Week 1 – Algemene noties omtrent feitenonderzoek en
bewijs
Strafrechtelijk bewijsrecht – Nijboer 2017, p. 1-59.
Hoofdstuk 1: Oriëntatie
1.1 De betekenis van de vaststelling van feiten: bewijzen en bewijs
Bewering: een uitspraak waarin wordt gesteld, dat iets het geval is of is geweest. De tenlastelegging
in een strafzaak is een bewering van beschuldigende aard opgesteld door de ofcier van justte, dat
de verdachte een bepaalde gedraging heef verricht.
Het ‘doel’ van het bewijsrecht is het verschafen van gewaarborgde kennis over de juistheid van een
bewering, zodat aan de vaststelling van (on)juistheid in rechte consequentes kunnen worden
verbonden.
Ook in het strafprocesrecht is een belangrijke functe toegedeeld aan het bewijs. Aan de vaststelling
wijdt de Derde Afdeling van Titel IV van Boek 2 van het Wetboek van Strafvordering een aparte
afdeling met het opschrif ‘Bewijs’ (art. 338 e.v. Sv). Dit wordt het strafrechtelijk bewijsrecht
genoemd: de vaststelling van de inhoudelijke juistheid (‘waarheid’) van de tenlastelegging als
bewering over een gedraging van de verdachte.
Het is van belang om te weten dat het WvSr het bewijsrecht slechts tot op zekere hoogte reguleert.
Sommige aspecten, zoals het ‘bewijzen als actviteit’ zijn niet gereguleerd. Het proces van
bewijsvoering door de rechter noch de verantwoording daarvan in het schrifelijk vonnis wordt door
het bewijsrecht gereguleerd. Het ontbreken van regels voor de bewijsvoering maakt het bewijsrecht
en de toepassing ervan kwetsbaar. De auteurs zijn van mening dat ‘bewijs’ een relatoneel begrip is
dat altjd gebonden is aan een context en een thema (de tenlastelegging).
Het bewijsrecht is dat deel van het (strafproces)recht dat bewijs en bewijzen bedoelt te regelen, dat
wil zeggen: in rechtsregels bedoelt te ‘vaten’ en te reguleren, met het oog op het zo goed mogelijk
waarborgen van de inhoudelijke juistheid van de uitkomst van dat bewijzen. Het is de bedoeling dat
het strafrechtelijk bewijsrecht er aan bijdraagt te garanderen dat een bewezenverklaring
respectevelijk een vrijspraak (beide zijn concluderende uitspraken over de tenlastelegging als
bewering) alleen wordt uitgesproken in de aangewezen gevallen, te weten een bewezenverklaring in
geval de verdachte ‘het’ gedaan heef.
Er wordt bewezen binnen de redelijke grenzen van rechtmatgheid en behoorlijkheid. Hierbij wordt
onderscheid gemaakt tussen betrouwbaarheidsaspecten (is de verklaring niet onvrijwillig afgelegd en
vooraf is gegaan door caute) en rechtmatgheidsaspecten. Beide aspecten zijn niet altjd te scheiden:
een afgedwongen verklaring zal ook gemakkelijk inhoudelijk onbetrouwbaar zijn.
Het (Nederlandse) strafrechtelijk bewijsrecht beoogt niets meer en niets minder te zijn dan een
kwaliteitsgarantie. De garante dat bewijsrecht en maximaal aan bijdraagt dat in elk geval de
bewijsuitspraak van bewezenverklaring over de tenlastelegging inhoudelijk ‘juist’/’waar’ is. De
wetenschap van de rechtspsychologie krijgt steeds meer invloed op het strafrechtelijk bewijsrecht.
Bewijzen als zodanig en nogal wat, daarin besloten liggende deelprocessen zijn immers (ook) bij
uitstek psychologische processen. Zo is de regeling van de herziening (ten voordele) aangepast om
meer vormen van gerede twijfel na een onherroepelijke bewezenverklaring te onderzoeken en als
novum toe te laten. Maar ook de algemene responsieplicht van artkel 359 tweede lid Sv.
,1.2 De plaats van het strafrechtelijk bewijsrecht
Tegenwoordig spreek het voor zich dat het bewijsrecht in strafzaken tot het formele strafrecht wordt
gerekend. Dit was vroeger echter anders. De plaatsing van de bewijsregeling in het Nederlandse
WvSv van 1838 is historisch bezien namelijk betrekkelijk toevallig geweest. Het werd eerder als
onderdeel van het materiele strafrecht te zien. Gezien de plaats die het nu inneemt in het huidige
WvSv (art. 338-344a Sv) is zichtbaar dat bij het tot stand komen van het formele strafrecht ‘het
bewijs’ als apart onderdeel ten opzichte van de beraadslaging en uitspraak werd gezien. De auteurs
menen dat de bewijsregeling in 1929 terecht in het WvSv is ondergebracht. Het formele strafrecht
behelst immers in overwegende mate regels over de vragen hoe iemand daadwerkelijk een strafaar
feit heef begaan.
De bewijsregeling van de artkelen 338-344a Sv dient louter te worden ge- en bezien als een nadere
regeling van de eerste in artkel 350 Sv (deel)beslissing. Deze beslissing wordt in het algemeen
aangeduid als de bewijsbeslissing. De regeling heef echter wel een bredere uitstraling: de inrichtng
van voorbereidend onderzoek en onderzoek op de terechtzitng staat mede in het teken van
hetgeen eventueel later, bij de beraadslaging over de vragen van artkel 350 Sv bruikbaar zal/kan zijn
als bewijsmateriaal. De bewijsregeling heef daarnaast een uitstralende werking met betrekking tot
elders in het proces vast te stellen feiten (bijvoorbeeld met het ook op de toepassing van bepaalde
dwangmiddelen).
In één opzicht is er wel degelijk een innig verband met het materiele strafrecht. De voorwaarden van
strafaarheid, zoals die in de delictsomschrijving zijn opgenomen, bepalen namelijk de
tenlastelegging (het bewijsthema). Indirect kan dit ook de bewijslast raken. Wanneer de
tenlastelegging veranderd kan ook de bewijslast voor de vervolgende overheid lichter worden.
Het materiele recht behelst derhalve impliciet ook het materiele bewijsrecht. In het Nederlandse
recht wordt in de beslissingsstructuur van artkel 350 Sv onderscheid gemaakt tussen de
bewijsbeslissing en de kwalificatiebeslissing. Dit verschil is in de loop der tjd gerelatveerd. Op basis
van de grondslagleer bevat de tenlastelegging als bewering vaak termen waarvan de bewoordingen
ontleend zijn aan de bestanddelen van de betrefende delictsomschrijving. Om aan deze
grondslagleer te voldoen worden de bewoordingen van de bestanddelen leterlijk overgenomen in
de tenlastelegging. Hierdoor is het belang van de bewijsvraag alleen maar toegenomen. De
bewijsvraag omvat immers onder omstandigheden ook de (juiste) interpretate van het materiele
recht.
Meer en Vaartsituate verweer: verweer dat wel in strijd is met de bewezenverklaring, maar niet
door de inhoud van de bewijsmiddelen wordt weerlegd. Een verweer gericht op de interpretate van
een bepaald bestanddeel is daarmee een bewijsverweer.
1.3 Onderzoek en bewijs (algemeen)
Bewijs wordt in het wetboek gereserveerd voor de vaststelling van de resultaten van het onderzoek
op de terechtzitng met het oog op de vraag, of de verdachte het tenlastegelegde feit heef begaan.
Het begrip onderzoek wordt derhalve ruimer opgevat dan het begrip bewijs. Beide begrippen houden
,verband met het verwerven van kennis. Onderzoek omvat in deze context mede het ontwerpen van
een mogelijke verklaring van op ontdekte en te ontdekken gegevens gerichte explorateve
actviteiten. Het ontdekken van mogelijke samenhangen of het proberen te ontdekken daarvan
staat centraal. Bij bewijs gaat het om het aantonen of vaststellen van de juistheid van een verklaring.
Bewijs heef in dit verband vooral betrekking op de afronding van het feitenonderzoek, op de
vaststelling van het resultaat. Bewijs is bovendien een relatiebegrip: het gaat steeds om het ‘bewijs
van iets’. Het is altjd verbonden met een context en een thema.
Het strafproces behelst in belangrijke mate regels over de wijze waarop het onderzoek naar een
(vermeend strafaar) feit en de vaststelling van de resultaten daarvan, behoren te geschieden.
Onderscheid tussen enerzijds wetenschappen zoals wiskunde (aangeduid als ervaringsonafankelijk)
en anderzijds de natuurwetenschappen en gedragswetenschappen (aangeduid als ervarings-
afankelijk of empirisch in de zin van ‘op de menselijke ervaring betrekking hebbend’. Empirisch
onderzoek: onderzoek gebaseerd op waarneming en ervaring. De hierop gebaseerde oordelen zijn
daarom nooit volstrekt dwingend, omdat er geen algemeen geldende ondubbelzinnige maatstaven
zijn voor de interpretate van de indrukken die wij aan onze waarneming ontlenen. Het strafproces is
empirisch van aard. De uiteindelijke feitenvaststelling die met het bewijs in strafzaken is gegeven
fungeert dus weliswaar binnen het juridisch stelsel en de maatschappelijke uitwerking van het
strafrechtelijke vonnis als ‘zekerheid’, maar is in de kern niet meer dan een (zeer) hoge graag van
waarschijnlijkheid. Precies daarom toont het strafrechtelijk bewijsrecht zich open, maar ook
kwetsbaar voor kritek vanuit de rechtspsychologie.
1.4 Typering van het strafrechtelijk onderzoek en bewijs
Het strafvorderlijk waarheidsbegrip heef betrekking op ervaringsafhankelijke onderzoek. De
resultaten kunnen zodoende geen aanspraak maken op onomstotelijke geldigheid. Het onderzoek in
strafzaken betref geen ervaringsonafhankelijke bewerkingen van gegevens. Het strafrechtelijk
onderzoek is empirisch van aard en bevat zodoende ervaringsoordelen. Het gaat om de vraag of een
aanwijsbaar persoon daadwerkelijk een bepaald feit heef begaan. Het onderzoek in strafzaken kan
nimmer tot onomstotelijke conclusies leiden. De resultaten zijn waarschijnlijkheidsoordelen. De
rechter dient een ondubbelzinnig antwoord te geven op de vraag of hij het bewezen acht dat de
verdachte het tenlastegelegde feit heef begaan. Ja of nee. Het oordeel is, wanneer het vonnis of
arrest onherroepelijk is geworden, onomkeerbaar. Dit is een belangrijk verschil met het gebruikelijke
empirisch wetenschappelijk onderzoek. Daarin worden de resultaten zelden uitgedrukt in een
onverkorte ja- of nee-vorm en zijn bovendien ook niet binding.
Met het oog op de in het strafproces in geding zijnde belangen – met name van de verdachte – eist
de wet dat de rechter – hernieuwd onderzoek op grond van een aangewend rechtsmiddel
daargelaten – binnen de ‘redelijke termijn’ van artkel 6 EVRM een beslissing geef. De mogelijkheid
om correctes en modifcates aan te brengen is zodoende in het strafrecht op aan het recht
ontleende gronden beperkt. Kortom, in het strafprocesrecht gaat het bij de bewijsbeslissing om een
beslissing die naar de feitelijke component onvermijdelijk ‘voorlopig’ is; er kan altjd blijken dat het
toch anders was. Maar een eenmaal in juridische zin ‘onherroepelijke’ bewijsbeslissing is nu juist wel
een ‘alles of niets’-beslissing. Behoudens herziening is die beslissing in juridische zin helemaal niet
voorlopig.
, De noodzaak om defnitef te beslissen, dat gelijkenis vertoont met vormen van bewijs in
ervaringsonafankelijke wetenschappen, wordt in het strafprocesrecht ingepast vanuit een
asymmetrisch beslissingsprincipe: in dubio pro reo (= bij twijfel ten gunste van de verdachte).
Asymmetrisch omdat het inhoudt dat de beslissing bij redelijke twijfel altijd een bepaalde kant op
gaat, namelijk ten voordele van de beschuldigde. Op grond van het onschuldpresumpte wordt de
kant van ‘voordeel’ van de verdachte gemakkelijker bereikt dat de tegenovergestelde kant. Dit
principe valt in het positeve recht te herkennen in de eis van de rechterlijke overtuiging en in de eis
dat strafuitsluitende omstandigheden die ten gunste van de verdachte kunnen werken, slechts
aannemelijk behoeven te zijn om een veroordeling te verhinderen.
1.5 Terminologie
De termen bewijs en bewijzen worden in de strafprocesrechtelijke literatuur niet steeds in dezelfde
termen gebruikt. Meestal gebruiken we de term ‘bewijzen’ in de zin van aantonen, het vaststellen
van feiten. De in artkel 350 Sv als eerste genoemde (deel)beslissing (dat de verdachte het hem
tenlastegelegde feit heef begaan) is met andere woorden de bewijsbeslissing. De uitkomst van die
beslissing moet ingevolge de artkelen 350 jo. 352 Sv in het bevestgende geval leiden tot een
bewezenverklaring, in het ontkennende tot een vrijspraak. Het resultaat van de bewijsbeslissing, de
bewezenverklaring plus de daarvoor gegeven motvering, dient door de rechter b te worden
opgenomen (art. 359 lid 2 en 3 Sv). Het geldende recht gaat ervan uit dat de bewezenverklaring –
kleine afwijkingen daargelaten – leterlijk overeenstemt met de tenlastelegging.
De bewezenverklaring dient – in geval het schrifelijke vonnis wordt uitgewerkt – te worden
gemotiveerd, onder meer en in elk geval door in het vonnis de gebezigde bewijsmiddelen op te
nemen of daarnaar in detail te verwijzen. Het samenstel van bewezenverklaring, gebezigde
bewijsmiddelen en eventuele nadere overwegingen die de rechter aan zijn beslissing ten grondslag
legt, noemen wij vanouds de bewijsconstructie in het vonnis. Op grond van art. 338 Sv dient de
rechter de informate op basis waarvan hij de bewijsbeslissing van bewezenverklaring neemt, te
ontlenen aan de in art. 339 Sv opgesomde wetge bewijsmiddelen, aangevuld met feiten en
omstandigheden van algemene bekendheid (art. 339 lid 2 Sv). Beschikbare bewijsmiddelen zijn de
onderzoeksresultaten waarop de rechter zijn beslissing kan doen steunen en de gebezigde
bewijsmiddelen zijn de onderzoeksresultaten waarop de rechter zijn beslissing heeft doen steunen.
De term bewijsmateriaal is ruimer dan de term bewijsmiddel. De term bewijsmateriaal is een
verzamelnaam voor de tjdens het voorbereidende onderzoek en/of het op de terechtzitng ter
beschikking gekomen onderzoeksresultaten (waarvan sommige de status van wetg bewijsmiddel
hebben), maar bevat mede stukken van overtuiging zoals proefmonsters, het moordwapen, video-
opnames en sporen. De term bewijskracht wordt gebruikt voor de bewijzende betekenis die aan een
bepaald bewijsmateriaal kan of moet worden toegevoegd. De bewijskracht hangt met name samen
met de betrouwbaarheid van bepaald bewijsmateriaal.
In artkel 338 Sv staat de eis geformuleerd dat de rechter overtuigd moet zijn dat de verdachte het
tenlastegelegde feit heef begaan, om tot een bewezenverklaring over te gaan. Het vereiste van deze
overtuiging als beslissingscriterium wordt ook wel aangeduid als (zeer hoge) bewijsstandaard.
In strikte zin kent het strafprocesrecht in Nederland geen bewijslast voor de verdediging en ook niet
voor het OM. Wel is er een zogeheten stelplicht (ook wel bewijsaandraagplicht genoemd). Het OM
moet wel materiaal aandragen om de tenlastelegging te onderbouwen. Het OM mag niet lichtvaardig
