Samenvatting extra literatuur Week 7

Samenvatting artikelen week 7
Een eerlijk proces onder KEI? - A. van Schaick
Open normen creëren ruimte voor nuancering en afstemming op de concrete
omstandigheden van het geval, en daarmee ook voor de redelijke, rechtvaardige en eerlijke
oplossing. De HR vindt dat uit art. 6 EVRM volgt dat partijen gerechtigd zijn hun standpunten
mondeling voor de rechter uiteen te zetten en dat de rechterlijke beslissing op grondslag van
die mondelinge behandeling wordt gedaan, door de rechter ten overstaan van wie die
mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Het wordt aanvaardbaar gevonden dat bij
de weging van de omstandigheden van het geval subjectieve factoren, zoals het persoonlijke
gevoel en visie van de rechter een rol spelen. Een eerlijke procedure vergt dat partijen in een
geschil gelegenheid hebben gehad om een discussie te voeren met de rechter die mede op
basis van zijn persoonlijke gevoel en visie zal beslissen wat het gewicht van de verschillende
omstandigheden is en welke omstandigheden voor de oplossing van het geschil de doorslag
geven. Art. 6 EVRM zegt zelf niets over een eerlijke uitkomst van een procedure. De
belangen die in een procedure zijn betrokken zijn wel met elkaar te verenigen, maar dan
moeten de partijen die bij de procedure zijn betrokken wel goed procederen. Als belangen
onverenigbaar blijken, rijst de vraag welk belang voorrang moet krijgen. Het gewicht van de
belangen verandert onder invloed van maatschappelijke ontwikkelingen en veranderende
maatschappelijke opvattingen. Nu wordt de nadruk gelegd op waarheidsvinding. Het draait
in een procedure niet alleen om de oplossing die voor partijen de beste oplossing is. De
rechterlijke uitspraak heeft meer functies dan het oplossen van het geschil en kan niet
volledig recht doen aan het belang dat de uitspraak de beste oplossing voor de betrokken
partijen biedt. Het materiële privaatrecht biedt bijna altijd een weg naar een billijke
oplossing, dus een oplossing die recht doet aan de omstandigheden van het geval en de
belangen van de partijen in het geschil. Het formele privaatrecht verhindert dat een
bepaalde omstandigheid of een bepaald belang in de rechterlijke afweging wordt betrokken
en een materieel recht maakt of breekt, hoe onrechtvaardig dat soms ook is. Het systeem
wordt door art. 6 EVRM beheerst. Het kent wel een zekere flexibiliteit, maar er zijn ook
uitzonderingen voor het systeem, omdat het systeem anders in strijd zou komen met art. 6
EVRM. Er is ruimte voor uitzonderingen als de uitspraak onjuist dreigt te zijn doordat in het
rechterlijk apparaat een fout is gemaakt of omdat zich een nieuwe ontwikkeling voordoet.
Die ruimte is er niet als de uitspraak onjuist is voor de procespartij. Een redelijk bekwaam en
handelend advocaat onderzoekt of het geschil van zijn cliënt vertaalbaar is naar een
toewijsbare vordering of een honoreerbaar verweer, dan wel of een andere juridische
procedure beter is. De rechter mag in principe niet ingrijpen als er een verkeerde keuze
wordt gemaakt, maar de rechtvaardiging kan worden gevonden in de waarheidsvinding. De
rechter meet zichzelf een definiërende rol aan in het geschil. De rechter doet wat de partij
die het aangaat, of zijn advocaat, niet doet. De rechterlijke invloed op de uitkomst van de
procedure wordt groter.
1. De tendens van juridisering van de samenleving is groter
2. Wetgever, rechterlijke macht en wetenschap zijn ontvankelijk voor de gedachte dat
de juridische procedure steeds een bevredigende oplossing moet brengen

Onder KEI wordt de mondelinge behandeling het hart van de procedure. De rechter is in
staat om in te zien wat een bevredigende oplossing is van het geschil en de stellingen,