Summary
Samenvatting financiering en zekerheid
- Course
- Institution
samenvatting van alle stof, inclusief hoorcolleges en jurisprudentie
[Show more]
Seller
Follow
amberdecrom
Reviews received
Content preview
Samenvatting Financiering & ZekerheidWEEK 1
Introductie, achtergrond en rechtvaardiging zekerheidsrechten
Het vestigen van zekerheidsrechten zorgt voor een ongelijke situatie tussen crediteuren; de ene
crediteur gaat voor de andere crediteur
Waarom zekerheidsrechten?
Het is aantrekkelijker om krediet te verstrekken, dat is goed voor de economie
Er geldt contractsvrijheid, je moet zelf kunnen weten wat je doet met jouw goederen
‘Waar de “gewone” handelscrediteuren zich in geval van insolventie van een debiteur in het
pauperparadijs bevinden, verkeren de banken in vergelijking met hen in een hemels paradijs’
Factoren? Kortmann:
1. Bankvriendelijke wetgeving
2. Regierol van de banken bij faillissement
3. Bankvriendelijke rechtspraak (door zowel rechters als wetgevers)
Pand & hypotheek geven
- Voorrang (art. 3:227 BW; art. 3:278 BW): pand en hypotheek geeft voorrang op de
opbrengst van het pand/de goederen, je mag je dus als eerste over de opbrengst
beschikken
- Recht van separatisme (art. 57 Fw): je mag zelf het goed/het pand verkopen, je kunt je
voorrang dus zelf realiseren (je hoeft niet via de curator maar mag zelf verkopen)
o Geeft zekerheidsgerechtigde de regie
Ruime verrekeningsmogelijkheden in en buiten faillissement
- Zekerheidsrechten op bijna alles
o Slechts enkele uitzonderingen
Bodemvoorrecht fiscus
Onverpandbare vorderingen (maar: wetsvoorstel opheffing
verpandingsverboden)
Verzamelpandakte: een pandakte op een veranderende set activa
HR Dix q.q./ING: gaat over een verzamelpandakte. Gebeurt vaak bij vorderingen, naar
Nederlands recht moet de vordering namelijk bestaan of voortvloeien uit een dan reeds
bestaande rechtsverhouding (absoluut toekomstige vordering). Deze absoluut toekomstige
vorderingen kun je niet bij voorbaat verpanden.
Absolute toekomstige vordering: bestaat nog niet, ook de rechtsverhouding niet. Deze kan je niet
bij voorbaat verpanden. Gedachte van de wetgever: een beslaglegger moet nog ergens beslag op
kunnen leggen. Niet alles moet al aan de financier moeten worden beloofd, ook als het nog niet
eens bestaat. Geen dogmatische of technische reden.
Relatief toekomstige vordering: rechtsverhouding bestaat wel al. Deze mag je wel al bij voorbaat
verpanden.
Waarom mag dat niet? De wetgever heeft bedacht dat dan straks alles verpand wordt. Er
moet ergens beslag op kunnen worden gelegd, niet dat alles al verpand is aan de financier.
Maar dit is wel heel vervelend voor de financier. Stel: je hebt een bedrijf en je hebt dingen
ingekocht. Je hebt verschillende toekomstige vorderingen op afnemers. Maar je hebt al kosten
moeten maken dus je vraagt financiering aan bij de bank. Dit is onzeker voor de bank. Op het
moment dat de wederpartij betaalt, vervalt immers het pandrecht. Want: indien een vordering
,vervalt, vervalt ook het daarop rustende pandrecht. Naar een paar maanden is de financier dus
zijn zekerheidspositie kwijt.
Daar is het volgende op bedacht in HR Dix q.q./ING:
Onderneming geeft volmacht aan de bank om in zijn/haar naam pandrechten te vestigen
Alle volmachtgevers/ondernemingen vestigen elke dag een ‘generiek’ pandrecht t.b.v. de
bank (hierdoor is feitelijk gezien alles dus eigenlijk verpand)
Overwaarde-arrangement
o HR NMB Heller/ Bannenberg q.q.
o HR DLL/Van Logtestijn q.q.
Onvoorwaardelijk pandrecht op voorwaardelijk eigendomsrecht
o HR Rabobank/Reuser q.q: een onvoorwaardelijk pandrecht vestigen op een
voorwaardelijk eigendomsrecht vond de rechter ook prima.
Laatste beetje ruimte om geen zekerheidsrechten te vestigen is aan het verdwijnen
Er ligt een motie bij de Tweede Kamer om te kijken of het eerlijker kan
Waarom zekerheid?
Waarom wil een crediteur dit?
Prioriteit: hoger in de rangorde in faillissement
Controle: ook buiten faillissement eerder betaald door dreigen met executie
Parate executie: eenvoudig verhaal zonder tussenkomst rechter
Minder noodzaak kredietwaardigheid debiteur na te gaan: denk aan pawn shop
Zekerheid dat je je geld terugkrijgt (je bent separatist in faillissement en je hebt dus
prioriteit (57 Fw)
Waarom staan we zekerheden toe?
Doctrinair juridisch perspectief:
Contractsvrijheid?
Vrijheid om over eigendom te beschikken?
Economisch perspectief:
Efficient? ‘Oil of the economy’
Contractsvrijheid?
Gebieden de beginselen van contractsvrijheid en het eigendomsrecht dat volledige zekerheid
mogelijk moet zijn?
- “Security is an agreement between A and B that C take nothing.”
- Mag je contracteren over wie je faillissementsboedel bezit?
Gebieden de beginselen van contractsvrijheid en het eigendomsrecht dat volledige
zekerheid mogelijk moet zijn?
o “Security is an agreement between A and B that C take nothing.” LoPucki 1994
o Mag je contracteren over wie je faillissementsboedel bezit?
Is contractsvrijheid een goede rechtvaardiging voor het vestigen van een zekerheidsrecht?
Nee: want er is sprake van ongelijkheid tussen partijen: als iemand geen hypotheek
krijgt, kan hij vaak ook geen huis kopen.
Nee: want derden hebben er niets over te zeggen, terwijl zij er soms wel nadeel van
ondervinden (bv in faillissement). De andere schuldeisers worden immers geraakt door
het vestigen van een zekerheidsrecht, zij hebben nooit met het zekerheidsrecht
ingestemd. De gevolgen liggen met name bij derden, zij komen nu ‘achteraan in de rij’.
Voor de persoon die de zekerheid heeft gegeven kan het ook nadelen hebben: je kunt je
goed niet zomaar verkopen.
,Vrijheid om over eigendom te beschikken?
Je bent vrij je eigendom over te dragen. Mag je dan dus ook zekerheidsrechten op dat eigendom
vestigen?
- Numerus clausus
- Bij overdracht vaak direct reciprociteit, bij zekerheden uitgestelde reciprociteit: gaan rol
spelen bij faillissement, vooral nadelig voor andere schuldeisers (over je graf regeren)
o Hoewel ook voor schuldenaar door controlefunctie zekerheden
Vrijheid om over je eigendom te beschikken is al beperkt: we kennen immers alleen de
zekerheidsrechten die in de wet zijn opgenomen.
Let op: je contracteert over iets waar je op dat moment eigenlijk nog niet de gevolgen van
ondervindt (pas als het zekerheidsrecht wordt uitgewonnen merk je het).
Bovendien, jij zelf merkt er niets van of bank A of bank B eerst mag uitwinnen. Het heeft niet
zozeer nadeel voor jou maar voor andere crediteuren.
Argument tegen vrijheid om over eigendom te beschikken: als je iets overdraagt/verkoopt,
benadeel je andere schuldeisers niet per se (er komt immers geld binnen) maar bij het vestigen
van een zekerheidsrecht benadeel je andere crediteuren (reciprociteit).
Zekerheidsgerechtigde is beschermd via een vorm van ‘beperkte aansprakelijkheid’
- Goederenrechtelijk recht op activa, maar geen verantwoordelijkheid voor verliezen
- Enkel risico dat object waarop zekerheid rust in waarde vermindert
- Wel de lusten, niet de lasten
Zekerheidsrechten efficiënt? (Economisch perspectief)
- Meer kredietverlening?
- Goedkopere kredietverlening?
- Efficiëntere monitoring?
- Toekomstige kredietverlening beperken?
- Goedkoop en makkelijk instrument om betaling af te dwingen?
Efficiëntere monitoring: bank houdt je krediet in de gaten, iemand anders houdt je op een
ander vlak in de gaten
Goedkoop en makkelijk instrument om betaling af te dwingen: ook buiten faillissement
zal er eerder betaald worden, minder ‘gedoe’.
Zekerheidsrechten dekken kredietrisico af. Risico verdwijnt echter niet, maar verplaatst. Alleen
efficiënt als anderen beter (efficiënter) zijn in risico dragen. Het risico van de onderneming
blijft hetzelfde (kans op faillissement is even groot), het is enkel een verplaatsing van risico:
risico wordt verplaatst van de ongesecuriteerde crediteur naar de gesecuriteerde crediteur.
Verantwoording zekerheidsrechten door Hoge Raad
HR Dix q.q./ING (over toestaan verzamelpandakte):
o Goed voor vlot functionerend kredietverkeer
o Ook concurrente crediteuren en andere betrokkenen hierbij gebaat, want
hierdoor wordt meer gefinancierd
o Andere schuldeisers kunnen zich hierop instellen en desnoods zelf ook zekerheid
bedingen
AG Timmerman in Van Leuveren/ING:
o Banken hebben beste (enige) zicht op debiteur, waarom hen veel voorrang
geven?
, o Meer verhaalsmogelijkheden hoeft zich niet te vertalen in meer of goedkoper
krediet, kan ook meer winst banken betekenen
o Zelfs indien meer kredietverlening, niet alle betrokkenen daar altijd bij gebaat,
kan zich vertalen in hoger insolventierisico
Goedkoper krediet?
gesecureerd krediet zelf mogelijk wel, maar ongesecureerd krediet wordt duurder
Meer kredietverlening?
‘Secured credit as the oil of the economy’
Willen we meer kredietverlening?
o Algemeen: schuldenlast erg hoog,
o Zo ja, wat voor kredietverlening willen we?
Wat voor projecten financieren gesecureerde crediteuren eigenlijk? MKB-
perspectief?
LBO’s en Dividend Recaps?
Vastgoedfinanciering? – sinds jaren ‘70 nauwelijks meer
bedrijfskredieten, maar vastgoedfinanciering geëxplodeerd; leidt
mogelijk tot instabiliteit (vastgoedbubbels)
Het financieren van nieuwe projecten is goed voor de economie maar dat is niet per se iets dat
de gesecuriseerde financier financiert. Grote banken zijn de laatste jaren van het financieren van
kleinere ondernemingen naar het financieren van grotere ondernemingen gegaan. Krediet
krijgen als kleinere onderneming is steeds moeilijker geworden. Als je zekerheidsrechten heel
sterk maakt, wordt het moeilijker voor kleine ondernemingen om financiering aan te trekken, de
bank zal veel meer moeten checken/moeten kijken naar personeelszaken/meer moeten
contracteren. Voor de bank dus voordeliger en winstgevender om te contracteren met grote(re)
ondernemingen.
De Tweede Kamer wil ook graag dat MKB (middelgrote ondernemingen) makkelijker
financiering kan aantrekken. Maar hoe zorg je daarvoor?
Efficiëntere monitoring?
Mogelijk dat gesecureerde crediteur gespecialiseerd is in monitoring specifiek object
o Maar, volle zekerheid is hier niet voor nodig
Monitoring debiteur in algemeen wordt echter deels verschoven naar ongesecureerde
crediteuren, risico verplaatst immers naar hen
o Terwijl banken daar vaak beter in zijn, zie ook AG Timmerman
o In die zin mogelijk niet altijd efficiënt
Crediteuren zien de wederpartij vaak; weten hoe het zit met de financiële situatie.
Maar aan de andere kant zou je kunnen zeggen dat de bank heel goed monitort, banken zijn veel
beter in monitoren.
Toekomstige kredietverlening beperken?
Door zekerheidsrechten te bedingen, kan gesecureerde crediteur toekomstige kredietverlening
door anderen mogelijk beperken
o Maar: volle zekerheid is daar niet voor nodig
Goedkoop en makkelijk instrument om betalingen af te dwingen?
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller amberdecrom. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $8.05. You're not tied to anything after your purchase.
Can Stuvia be trusted?
4.6 stars on Google & Trustpilot (+1000 reviews)
72964 documents were sold in the last 30 days
Founded in 2010, the go-to place to buy study notes for 14 years now