Fundamenten
Werkgroepen
Week 1
Cleiren, De openheid van de wet, de geslotenheid van het recht
Art. 1 Sv lijkt een gesloten wettelijk stelsel te veronderstellen, maar in de praktijk is niet iedere
strafvorderlijke handeling wettelijk geregeld. Cleiren onderzoekt daarom hoe strafvorderlijk optreden
moet worden genormeerd wanneer de wet ruimte of leemten bevat.
De strafrechtspleging staat daardoor voortdurend in de belangstelling, maar ook onder druk van zware
kritiek. Het gemak waarmee de burger die taakinvulling accepteert staat in schril contrast met de
maatschappelijke onrust en opwinding die ontstaat als verdachten door vormfouten van justitie de dans
ontspringen. Blijkbaar heeft art. 1 Sv noch voor de justitiële organen, noch voor de burger een belangrijke
symboolwerking het voorschrift draagt nauwelijks bij aan een verhoging van het respect voor de
wettelijke bepalingen van strafvordering.
Het legaliteitsbeginsel en de rechtsstaat
Art. 1 Sv is een uitwerking van het legaliteitsbeginsel, dat weer voortkomt uit de rechtsstaatgedachte.
Het is een opdracht aan de wetgever om strafvordering bij wet te regelen. Het richt zich daarnaast tot
de uitvoerende organen en de rechterlijke macht. Hun optreden dient plaats te vinden overeenkomstig
de wet. Zo worden elementen van het legaliteitsbeginsel geconcretiseerd. De waarde van het
legaliteitsbeginsel voor het strafproces wordt benadrukt door de daarin tot uitdrukking gebrachte intentie
om het stelsel van strafvordering te beschouwen als een door de wet gesloten stelsel.
Een eenduidige definitie van het begrip ‘rechtsstaat’ is er niet. Het is eerder een verzamelbegrip of een
soort ideaal, als verzameling van principes voor de inrichting van de samenleving die zich constant
evolueert.
De klassieke liberale rechtsstaat: als reactie op de willekeur en de niet aan beperkingen gebonden
macht onder het ‘ancien regime’, waarbij in ieder geval wordt begrepen het bestaan van:
- Een constitutie
- Individuele vrijheidsrechten
- Een scheiding van machten
centrale rol van wetgeving, gelijkheid van burgers voor de wet, beoordeling van overheidsoptreden
door onafhankelijke rechters, het vereiste dat alle overheidsmaatregelen die ingrijpen in rechten of
vrijheden moeten berusten op de wet
Met behulp van het legaliteitsbeginsel beoogt men de individuele vrijheid van de burger te
waarborgen (door overheidsbemoeienis te beperken). Het heeft een formeel karakter: er is geen
bemoeienis met de inhoud van de wettelijke bepalingen, maar wel met de vorm en de wijze van
totstandkoming. Legaliteit op zichzelf kan geen voldoende waarborgen bieden het is ‘slechts’ een
juridische garantie die bescherming in een maatschappelijke context mogelijk maakt.
Daarom zijn ook materiële waarborgen vereist. Deze kunnen slechts functioneren indien hun inhoud en
functie wordt bepaald binnen en in afstemming op de maatschappelijke constellatie waarop zij van
toepassing zijn (dus: tijdgebonden). Enige materiële waarborgen:
- Democratiebeginsel, grondrechten, rechtsbescherming, behoorlijk bestuur
,De werking van de ‘verdenkingseis’ is zo’n materiële waarborg. De uitoefening van bevoegdheden is
veelal gebonden aan de wettelijke voorwaarde dat er sprake is van een verdachte of van een verdenking.
De begripsomschrijving van art. 27 Sv vervult daarom een dominante rol in ons strafproces (een ‘redelijk
vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit’). Deze ‘geconcretiseerde’ vorm van rechtssubjectiviteit
als voorwaarde voor overheidsoptreden biedt een garantie tegen het onbeperkt en als pure formaliteit
toepassen van wettelijke bevoegdheden. Het legaliteitsbeginsel krijgt hierdoor een beschermende lading
die verder gaat dan de eis om te voldoen aan de formaliteiten van de wet.
De vraag is dan of art. 1 Sv in de weg staat aan rechtsontwikkelingen die de verdachte meer waarborgen
bieden dan het wettelijk stelsel van strafvordering eist (bijv. het uitsluiten van onrechtmatig verkregen
bewijs). De wet laat zich hier niet over uit, maar het is in ieder geval niet in strijd met de
rechtsstaatgedachte en met het daaruit voortvloeiende legaliteitsbeginsel. Integendeel, het vormt een
uitdrukking van een materiële waarborg om die gedachte te realiseren. Art. 1 Sv beoogt immers met de eis
van legaliteit een bijdrage te leveren aan realisering van diezelfde rechtsstaatgedachte.
Het legaliteitsvereiste in art. 1 Sv
Wettelijke bevoegdheidsnormen zijn constitutief: zonder wettelijke bevoegdheid bestaat de bevoegdheid
niet. Ze zijn bovendien limitatief: de wettelijke regeling begrenst de bevoegdheid. Vooral waar rechten en
vrijheden worden beperkt, is daarom sprake van een gesloten stelsel van bevoegdheidsverlenende
normen. Dat limitatieve karakter brengt bovendien met zich mee dat zij zoveel mogelijk zullen moeten
worden gespecificeerd. Welk orgaan is bevoegd en onder welke omstandigheden of voorwaarden?
Wettelijke regelingen van strafvordering vloeien dus rechtstreeks voort uit het doel van de
strafvordering in samenhang met eisen die het legaliteitsbeginsel stelt om dat doel te kunnen
realiseren. Door het creëren van strafvorderlijke bevoegdheden kan het materiële strafrecht adequaat
worden gehandhaafd (instrumenteel karakter). Aan de andere kant brengt het limitatieve en
gespecificeerde karakter een bescherming mee van de ‘willekeurige’ burger en een waarborg voor
een behoorlijk niveau van rechtsbescherming van de verdachte (waarborgkarakter). De wettelijke
regeling behelst dus een compromis van deze beide belangen. Er zal altijd een afweging moeten worden
gemaakt, waarbij door de legaliteitseis niet automatisch de letter van de wet zal mogen worden gevolgd.
De vaststelling dat het een gesloten stelsel betreft, geeft nog geen uitsluitsel over de vraag of elk optreden
buiten die wettelijke regeling ongeoorloofd is. Mag de politie bijvoorbeeld gebruik maken van niet in de
wet genoemde opsporingsmethoden zoals richtmicrofoons en het afnemen van lichaamsmateriaal voor
een DNA-onderzoek? Dit wordt bepaald door de aard en de omvang van de geslotenheid van het
stelsel. Die geslotenheid zal voor een deel afhankelijk zijn van de wijze waarop dat voorschrift in het licht
van de rechtsstaatgedachte, de trias politica en het legaliteitsbeginsel moet worden geïnterpreteerd. De
geslotenheid wordt mede beïnvloed door de wettelijke bepalingen die zijn opgenomen in het WvSr en
bijzondere wetten. Door leemten en beslissingsruimte kunnen aan de rechtstoepasser ook vrijheden
toekomen.
Openheid en geslotenheid als structuurkenmerk van een rechtsgebied
De openheid/geslotenheid van een rechtsgebied betreft de formele structuur ervan. Hart onderscheidt:
- Primaire regels: bepalen wat individuen moeten, mogen of niet mogen doen
- Secundaire regels: gaan over primaire regels en bepalen hoe deze worden vastgesteld, gewijzigd,
toegepast of opgeheven
, Brouwer gebruikt dit onderscheid om geslotenheid te preciseren:
- Primair gesloten: voor iedere gedraging bestaat een juridische normering geen leemten.
Er blijft wel interpretatieruimte bestaan. Hier geldt het negatieve rechtsprincipe: wat niet
verboden is, is toegestaan
o Art. 1 Sr is hiervan een voorbeeld
- Niet primair gesloten: er bestaan leemten. Sluiting kan dan alsnog op secundair niveau
plaatsvinden door sluitingsregels: regels die verplichten leemten juridisch op te vullen en
eventueel aangeven hoe dat moet gebeuren. De rechter bepaalt of een leemte bestaat en vult deze
vervolgens op door het creëren van een juridische normering.
De vraag die Cleiren stelt voor het strafprocesrecht: bevat art. 1 Sv ook zo’n negatief rechtsprincipe en
is het strafvorderingsrecht dus primair gesloten? Welke primaire/secundaire normen bevat het stelsel en
welke ruimte hebben de verschillende strafvorderlijke actoren?
De normadressaten en functies van bepalingen van strafvordering
Strafvorderlijke bepalingen dienen de handhaving van het materiële recht. Daarvoor kent de wet
bevoegdheden toe aan publieke organen en begrenst zij deze bevoegdheden. Het zijn daarmee
gedragsnormen voor organen van strafrechtspleging; de uitvoerende en rechterlijke macht zijn de
primaire normadressaten.
De bepalingen hebben daarnaast een rechtsbeschermende functie voor de verdachte. De bevoegdheid van
een publiek orgaan correspondeert vaak met een recht of aanspraak van de verdachte op naleving van
de gedragsnorm. De rechten van de verdachte functioneren zo onder meer als grenzen aan de
bevoegdheden van de overheid.
Hoewel de rechten en bevoegdheden van de verdachte in die zin ‘afgeleid’ zijn – zij kunnen veelal pas
worden geëffectueerd nadat de overheid het strafproces heeft geïnitieerd – betekent dit niet dat de
verdachte ondergeschikt is aan de overheid. Zijn rechten vinden juist grondslag in de onvervreemdbare
rechten en vrijheden van burgers. De strafvorderlijke rechtsbetrekking is wel asymmetrisch: de overheid
brengt de burger onvrijwillig in het strafproces en de verdachte ondervindt de gevolgen van de uitoefening
van overheidsbevoegdheden. Het verdachtebegrip vormt daarbij een belangrijke begrenzing.
Vanwege deze ongelijke positie heeft de verdachte aanspraak op rechtsbescherming. De rechter
controleert in het bijzonder of de wettelijke gedragsnormen door de strafvorderlijke organen zijn
nageleefd. Hierdoor is ook het contradictoire karakter van het strafproces van belang.
De rechten en bevoegdheden van de verdachte worden door Cleiren niet zelfstandig als primaire of
secundaire normen gekwalificeerd. Zij zijn afgeleid van de gedragsnormen die primair zijn gericht tot de
strafvorderlijke organen.
Daarnaast bestaan taakstellende organisatienormen: deze bepalen welk orgaan met welke taak is
belast, maar scheppen op zichzelf geen bevoegdheid. Daarvoor is een bevoegdheidsverlenende norm
nodig. Taakstellende en bevoegdheidsverlenende normen hebben daarom een complementaire functie.
Werkgroepen
Week 1
Cleiren, De openheid van de wet, de geslotenheid van het recht
Art. 1 Sv lijkt een gesloten wettelijk stelsel te veronderstellen, maar in de praktijk is niet iedere
strafvorderlijke handeling wettelijk geregeld. Cleiren onderzoekt daarom hoe strafvorderlijk optreden
moet worden genormeerd wanneer de wet ruimte of leemten bevat.
De strafrechtspleging staat daardoor voortdurend in de belangstelling, maar ook onder druk van zware
kritiek. Het gemak waarmee de burger die taakinvulling accepteert staat in schril contrast met de
maatschappelijke onrust en opwinding die ontstaat als verdachten door vormfouten van justitie de dans
ontspringen. Blijkbaar heeft art. 1 Sv noch voor de justitiële organen, noch voor de burger een belangrijke
symboolwerking het voorschrift draagt nauwelijks bij aan een verhoging van het respect voor de
wettelijke bepalingen van strafvordering.
Het legaliteitsbeginsel en de rechtsstaat
Art. 1 Sv is een uitwerking van het legaliteitsbeginsel, dat weer voortkomt uit de rechtsstaatgedachte.
Het is een opdracht aan de wetgever om strafvordering bij wet te regelen. Het richt zich daarnaast tot
de uitvoerende organen en de rechterlijke macht. Hun optreden dient plaats te vinden overeenkomstig
de wet. Zo worden elementen van het legaliteitsbeginsel geconcretiseerd. De waarde van het
legaliteitsbeginsel voor het strafproces wordt benadrukt door de daarin tot uitdrukking gebrachte intentie
om het stelsel van strafvordering te beschouwen als een door de wet gesloten stelsel.
Een eenduidige definitie van het begrip ‘rechtsstaat’ is er niet. Het is eerder een verzamelbegrip of een
soort ideaal, als verzameling van principes voor de inrichting van de samenleving die zich constant
evolueert.
De klassieke liberale rechtsstaat: als reactie op de willekeur en de niet aan beperkingen gebonden
macht onder het ‘ancien regime’, waarbij in ieder geval wordt begrepen het bestaan van:
- Een constitutie
- Individuele vrijheidsrechten
- Een scheiding van machten
centrale rol van wetgeving, gelijkheid van burgers voor de wet, beoordeling van overheidsoptreden
door onafhankelijke rechters, het vereiste dat alle overheidsmaatregelen die ingrijpen in rechten of
vrijheden moeten berusten op de wet
Met behulp van het legaliteitsbeginsel beoogt men de individuele vrijheid van de burger te
waarborgen (door overheidsbemoeienis te beperken). Het heeft een formeel karakter: er is geen
bemoeienis met de inhoud van de wettelijke bepalingen, maar wel met de vorm en de wijze van
totstandkoming. Legaliteit op zichzelf kan geen voldoende waarborgen bieden het is ‘slechts’ een
juridische garantie die bescherming in een maatschappelijke context mogelijk maakt.
Daarom zijn ook materiële waarborgen vereist. Deze kunnen slechts functioneren indien hun inhoud en
functie wordt bepaald binnen en in afstemming op de maatschappelijke constellatie waarop zij van
toepassing zijn (dus: tijdgebonden). Enige materiële waarborgen:
- Democratiebeginsel, grondrechten, rechtsbescherming, behoorlijk bestuur
,De werking van de ‘verdenkingseis’ is zo’n materiële waarborg. De uitoefening van bevoegdheden is
veelal gebonden aan de wettelijke voorwaarde dat er sprake is van een verdachte of van een verdenking.
De begripsomschrijving van art. 27 Sv vervult daarom een dominante rol in ons strafproces (een ‘redelijk
vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit’). Deze ‘geconcretiseerde’ vorm van rechtssubjectiviteit
als voorwaarde voor overheidsoptreden biedt een garantie tegen het onbeperkt en als pure formaliteit
toepassen van wettelijke bevoegdheden. Het legaliteitsbeginsel krijgt hierdoor een beschermende lading
die verder gaat dan de eis om te voldoen aan de formaliteiten van de wet.
De vraag is dan of art. 1 Sv in de weg staat aan rechtsontwikkelingen die de verdachte meer waarborgen
bieden dan het wettelijk stelsel van strafvordering eist (bijv. het uitsluiten van onrechtmatig verkregen
bewijs). De wet laat zich hier niet over uit, maar het is in ieder geval niet in strijd met de
rechtsstaatgedachte en met het daaruit voortvloeiende legaliteitsbeginsel. Integendeel, het vormt een
uitdrukking van een materiële waarborg om die gedachte te realiseren. Art. 1 Sv beoogt immers met de eis
van legaliteit een bijdrage te leveren aan realisering van diezelfde rechtsstaatgedachte.
Het legaliteitsvereiste in art. 1 Sv
Wettelijke bevoegdheidsnormen zijn constitutief: zonder wettelijke bevoegdheid bestaat de bevoegdheid
niet. Ze zijn bovendien limitatief: de wettelijke regeling begrenst de bevoegdheid. Vooral waar rechten en
vrijheden worden beperkt, is daarom sprake van een gesloten stelsel van bevoegdheidsverlenende
normen. Dat limitatieve karakter brengt bovendien met zich mee dat zij zoveel mogelijk zullen moeten
worden gespecificeerd. Welk orgaan is bevoegd en onder welke omstandigheden of voorwaarden?
Wettelijke regelingen van strafvordering vloeien dus rechtstreeks voort uit het doel van de
strafvordering in samenhang met eisen die het legaliteitsbeginsel stelt om dat doel te kunnen
realiseren. Door het creëren van strafvorderlijke bevoegdheden kan het materiële strafrecht adequaat
worden gehandhaafd (instrumenteel karakter). Aan de andere kant brengt het limitatieve en
gespecificeerde karakter een bescherming mee van de ‘willekeurige’ burger en een waarborg voor
een behoorlijk niveau van rechtsbescherming van de verdachte (waarborgkarakter). De wettelijke
regeling behelst dus een compromis van deze beide belangen. Er zal altijd een afweging moeten worden
gemaakt, waarbij door de legaliteitseis niet automatisch de letter van de wet zal mogen worden gevolgd.
De vaststelling dat het een gesloten stelsel betreft, geeft nog geen uitsluitsel over de vraag of elk optreden
buiten die wettelijke regeling ongeoorloofd is. Mag de politie bijvoorbeeld gebruik maken van niet in de
wet genoemde opsporingsmethoden zoals richtmicrofoons en het afnemen van lichaamsmateriaal voor
een DNA-onderzoek? Dit wordt bepaald door de aard en de omvang van de geslotenheid van het
stelsel. Die geslotenheid zal voor een deel afhankelijk zijn van de wijze waarop dat voorschrift in het licht
van de rechtsstaatgedachte, de trias politica en het legaliteitsbeginsel moet worden geïnterpreteerd. De
geslotenheid wordt mede beïnvloed door de wettelijke bepalingen die zijn opgenomen in het WvSr en
bijzondere wetten. Door leemten en beslissingsruimte kunnen aan de rechtstoepasser ook vrijheden
toekomen.
Openheid en geslotenheid als structuurkenmerk van een rechtsgebied
De openheid/geslotenheid van een rechtsgebied betreft de formele structuur ervan. Hart onderscheidt:
- Primaire regels: bepalen wat individuen moeten, mogen of niet mogen doen
- Secundaire regels: gaan over primaire regels en bepalen hoe deze worden vastgesteld, gewijzigd,
toegepast of opgeheven
, Brouwer gebruikt dit onderscheid om geslotenheid te preciseren:
- Primair gesloten: voor iedere gedraging bestaat een juridische normering geen leemten.
Er blijft wel interpretatieruimte bestaan. Hier geldt het negatieve rechtsprincipe: wat niet
verboden is, is toegestaan
o Art. 1 Sr is hiervan een voorbeeld
- Niet primair gesloten: er bestaan leemten. Sluiting kan dan alsnog op secundair niveau
plaatsvinden door sluitingsregels: regels die verplichten leemten juridisch op te vullen en
eventueel aangeven hoe dat moet gebeuren. De rechter bepaalt of een leemte bestaat en vult deze
vervolgens op door het creëren van een juridische normering.
De vraag die Cleiren stelt voor het strafprocesrecht: bevat art. 1 Sv ook zo’n negatief rechtsprincipe en
is het strafvorderingsrecht dus primair gesloten? Welke primaire/secundaire normen bevat het stelsel en
welke ruimte hebben de verschillende strafvorderlijke actoren?
De normadressaten en functies van bepalingen van strafvordering
Strafvorderlijke bepalingen dienen de handhaving van het materiële recht. Daarvoor kent de wet
bevoegdheden toe aan publieke organen en begrenst zij deze bevoegdheden. Het zijn daarmee
gedragsnormen voor organen van strafrechtspleging; de uitvoerende en rechterlijke macht zijn de
primaire normadressaten.
De bepalingen hebben daarnaast een rechtsbeschermende functie voor de verdachte. De bevoegdheid van
een publiek orgaan correspondeert vaak met een recht of aanspraak van de verdachte op naleving van
de gedragsnorm. De rechten van de verdachte functioneren zo onder meer als grenzen aan de
bevoegdheden van de overheid.
Hoewel de rechten en bevoegdheden van de verdachte in die zin ‘afgeleid’ zijn – zij kunnen veelal pas
worden geëffectueerd nadat de overheid het strafproces heeft geïnitieerd – betekent dit niet dat de
verdachte ondergeschikt is aan de overheid. Zijn rechten vinden juist grondslag in de onvervreemdbare
rechten en vrijheden van burgers. De strafvorderlijke rechtsbetrekking is wel asymmetrisch: de overheid
brengt de burger onvrijwillig in het strafproces en de verdachte ondervindt de gevolgen van de uitoefening
van overheidsbevoegdheden. Het verdachtebegrip vormt daarbij een belangrijke begrenzing.
Vanwege deze ongelijke positie heeft de verdachte aanspraak op rechtsbescherming. De rechter
controleert in het bijzonder of de wettelijke gedragsnormen door de strafvorderlijke organen zijn
nageleefd. Hierdoor is ook het contradictoire karakter van het strafproces van belang.
De rechten en bevoegdheden van de verdachte worden door Cleiren niet zelfstandig als primaire of
secundaire normen gekwalificeerd. Zij zijn afgeleid van de gedragsnormen die primair zijn gericht tot de
strafvorderlijke organen.
Daarnaast bestaan taakstellende organisatienormen: deze bepalen welk orgaan met welke taak is
belast, maar scheppen op zichzelf geen bevoegdheid. Daarvoor is een bevoegdheidsverlenende norm
nodig. Taakstellende en bevoegdheidsverlenende normen hebben daarom een complementaire functie.
