Notarieel Ondernemingsrecht Verdiept hoorcollege
Hoorcollege 1 – Van oprichting tot ontbinding
Wat is bij de rechtspersonen nu de rol van de notaris? Welke aansprakelijkheden heb je als je
als notaris iets niet goed doet?
We beginnen met de oprichting en we eindigen met de ontbinding.
Rol van de notaris
Preconstitutieve fase
We beginnen in een preconstitutieve fase waarin men plannen heeft om een rechtspersoon
op te richten. Maar er zit vaak wat tijd tussen deze plannen en het daadwerkelijk oprichten.
Bijv. de organisatie van de rechtspersoon, huurcontracten afsluiten etc.
Welke rechtsvorm is het beste?
Wat is nu de juiste rechtsvorm voor de rechtspersoon? Is de Nederlandse rechtsvorm nu wel
het beste? Een Nederlandse rechtspersoon is niet geschikt wanneer je niet naar de notaris
wil. Dan kun je bijv. een Engelse Ltd. oprichten want daarvoor hoef je niet naar de notaris,
maar dan ben je wel gebonden aan dat buitenlandse recht.
Er zijn fiscale gevolgen verbonden aan het hebben van een rechtspersoon. Als je in het ene
land de rechtspersoon hebt opgericht en in het andere land de activiteiten verricht, dan kan
het zijn dat je twee keer belasting moet betalen.
In sommige landen is het soms niet mogelijk om daar bepaalde activiteiten te ontplooien,
zonder dat je daar een rechtspersoon hebt. In NL is dit NIET het geval, je hoeft de
rechtspersoon alleen in te schrijven in het handelsregister.
Ze zeggen vaak één BV is geen BV. Dus vaak een holding met daaronder verschillende
werkmaatschappijen waarin de activiteiten worden verricht. Meestal kies je zo’n structuur
ook vanwege de aansprakelijkheid. Verspreid de activiteiten over een aantal
werkmaatschappijen, zodat niet alles kapotgaat als er bij een van de werkmaatschappijen
iets misgaat. Als er dan een claim komt, dan heb je tenminste de mogelijkheid om een keuze
te maken. Je zou er dan voor kunnen kiezen om een van de BV’s failliet te laten gaan, i.p.v.
1
,dat alle andere activiteiten en bezittingen ook in het faillissement terecht komen. Je hebt dan
een onderhandelingspositie. Daarvoor is zo’n structuur heel erg belangrijk.
Oprichting. Actualiteit van digitale oprichting
Tegenwoordig is het mogelijk om digitaal een BV op te richten. NIET de NV, alleen maar de
BV. Maar je zou ook digitaal een volmacht kunnen sturen naar de notaris om op die manier
de akte te laten passeren.
Als BV eenmaal is opgericht, dan moeten er allerlei afspraken worden gemaakt. Onder
andere hoe gaan we om met de BV in de toekomst. Bijv. 4 aandeelhouders en ieder van hen
wil gelijke zeggenschap hebben en gelijke winstrechten. Zij willen bijv. ook bestuurders willen
benoemen en ontslaan.
Deze afspraken kun je bijv. vastleggen in een overeenkomst. Statuten zijn namelijk vrij op te
vragen en je wil niet alles openbaar maken.
Als je het vastlegt in een overeenkomst, dan heb je de verplichting om het te doen maar je
hebt altijd de mogelijkheid van wanprestatie. Als in de statuten staat dat unanimiteit nodig is
en het besluit wordt met 3/4e meerderheid genomen, dan is er kortgezegd geen sprake van
een besluit. Je hoeft dan niet te spreken over nietigheid of vernietigbaarheid.
De drie partijen die dat besluit genomen hebben, moeten het dan ook wel uitvoeren. Wat
kun je er nou tegen doen wanneer dingen niet gaan gebeuren? De rechter. Het maakt voor
de basis niet uit of de afspraken dan zijn vastgelegd in een overeenkomst of in de statuten. Je
zult toch naar de rechter toe moeten om dingen te stoppen wanneer het niet goed gaat. In
beide gevallen moeten de partijbedoelingen wel goed zijn opgeschreven. Een notariële akte
levert wel een executoriale titel op.
De akte versus het advies
De rol van de notaris is veel breder dan dingen vast te leggen. De rol van het werk gaat er
vooral om dat je kunt adviseren. Je hebt dus verantwoordelijkheden als notaris. Je rol is ook
de advisering over de aansprakelijkheden van bestuurders en commissarissen en de
mogelijke gevolgen hiervan.
Wanneer zijn zij nou wel of niet aansprakelijk? Wanneer is een bestuurder nou aansprakelijk?
Bij onbehoorlijke bestuur en ernstig verwijtbaar handelen (art. 2:9 BW). Dan is er een
mogelijkheid voor persoonlijke aansprakelijkheid. Het is zeldzaam dat iemand met bewuste
opzet en ernstige verwijtbaarheid dingen doet waardoor anderen schade oplopen. Je hoeft
over het algemeen dus als bestuurder of commissaris niet bang te zijn dat dit gebeurt. Hier
moet je het gesprek altijd mee beginnen. MAAR er zijn altijd uitzonderingen.
Bijv. ondernemingen die actief zijn in NL en hierdoor vervuiling veroorzaken waardoor
personen schade lijden. Bijv. Shell. Zijn de bestuurders van Shell nu aansprakelijk? In
hoeverre moet je die maatschappelijke belangen als rechtspersoon en als bestuurder
aantrekken? Als je van een grote afstand kijkt staat nergens in de wet dat je geen benzine
mag maken. Dit is een productieproces waardoor vervuiling kan komen. Nergens in de wet
staat dat dit niet mag.
Je hebt in NL en in heel veel andere landen het beginsel van onrechtmatige daad. Dit omvat
meer dan omschreven regels. Het is aan evolutie onderhevig. Je kunt aansprakelijk zijn als je
2
,handelt in strijd met geldende verkeersopvattingen in de maatschappij. Het kan niet ontkend
worden dat de verkeersopvattingen in de maatschappij omtrent o.a. het milieu de laatste tijd
erg veranderd zijn. Vroeger werd dit misschien wel voor lief genomen als je schade toebracht
aan een ander wanneer benzine gemaakt wordt, maar vandaag nemen we dat niet meer
voor lief. Als je schade veroorzaakt bij een derde, dan moet je daarmee stoppen.
Die lijn kun je doortrekken naar bestuurders. Als jij weet als bestuurder dat dit schade
toebrengt aan een ander, dan ben je ernstig verwijtbaar aan het handelen en dus kun je
aansprakelijk zijn.
Deze maatschappelijke opvattingen maken het steeds moeilijker om als bestuurder te
bedenken wat je wel en wat je niet mag.
Je moet dus soms een verschillende rol spelen, je moet je aanpassen aan het publiek/de
cliënt. Gaat het om een kleine ondernemer of om de CEO van een multinational bedrijf. Maar
je moet je altijd verplaatsen in de positie van jouw cliënt. Je moet je cliënten ontzorgen. Dit
betekent ook dat de juiste persoon de cliënt gaat helpen.
Aandachtspunten oprichting
Er komt een cliënt bij je binnen. Je mag in eerste instantie niks doen. Allereerst moet je het
linker rijtje nagaan (compliance). Kan en wil je dan die persoon wel helpen. Het gaat daarbij
ook om de reputatie van kantoor. Je wil niet dat je als kantoor hebt geholpen bij dubieuze
transacties. Tegenwoordig hebben cliënten wel een digitaal boekje met alle compliance
aspecten. Als de cliënt het niet binnen 24 uur kan aantonen, is dan ook een reden want dan
kan het zijn dat er wat aan de hand is.
Notariële akte
De notariële akte wordt door de wet voorgeschreven. Soms gaat er weleens iets mis met een
notariële akte. Als iemand (de oprichter) vergeten is om de akte te tekenen, is die akte dan
nog wel geldig? Is er dan een geldige oprichting?
Art. 2:4 lid 1 BW: als iemand anders vergeet te tekenen, dan heb je nog steeds wel een
geldige oprichtingshandeling want de notaris heeft wel getekend.
Kapitaalbescherming
3
, Minimumkapitaaleisen werden gesteld om misbruik tegen te gaan. Bij de oprichting van de
vennootschap moet er vermogen aanwezig zijn en het geld mag niet te makkelijk de
vennootschap verlaten.
Voor de NV bleven deze regels bestaan, maar voor de BV werden de regels afgeschaft. Als
bestuurders dingen doen en weten of behoren te weten dat de vennootschap niet solvabel
of liquide is, dan zijn de persoonlijk aansprakelijk.
De NV wordt meer gebruikt door de grotere ondernemingen. Heeft meer de uitstraling van
een serieuze onderneming. Maar er zijn dus strengere regels qua kapitaalbescherming voor
de NV.
Minimumvereisten statuten
Je kunt als je wil statuten maken die op ée1n A4-tje passen. Statuten zijn vaak het
spoorboekje van de vennootschap.
Casus
Hoe kunnen we NLse vennootschap oprichten en zorgen dat de Italiaanse vennootschap daar
onder komt te hangen? Steeds vaker zie je dat ook kinderen erbij betrokken worden.
Het maakt praktisch niet uit of er een NV of een BV komt. Misschien een mogelijkheid voor
certificaathouders. Zeker ook omdat er sprake is van partners en kinderen, die mogelijk op
lange termijn gaan participeren in de structuur. Er bestaat de mogelijkheid om verschillende
soorten aandelen uit te geven.
Certificering: er is dan een STAK en die wordt enig aandeelhouder en die geeft
certificaten aandelen uit. Dan worden de kinderen certificaathouder. En vader en
moeder gaan samen in het bestuur van de vennootschap zitten en houden de
zeggenschap nog even in handen.
Op het niveau van de stichting wordt alles bepaald. Je moet regelen wie er in het bestuur
komt en wie mag de certificaten uitdelen.
10 jaar later vader is overleden en de kinderen hebben ruzie met moeder. Een van de
kinderen die certificaten heeft ligt in het ziekenhuis en kleine kans dat diegene het overleeft.
Ze heeft drie kinderen en een Braziliaanse partner. De certificaten gaan in ieder geval naar
kleinkinderen en misschien naar de partner (ligt aan testament), want is sprake van
opvolging onder algemene titel.
4
Hoorcollege 1 – Van oprichting tot ontbinding
Wat is bij de rechtspersonen nu de rol van de notaris? Welke aansprakelijkheden heb je als je
als notaris iets niet goed doet?
We beginnen met de oprichting en we eindigen met de ontbinding.
Rol van de notaris
Preconstitutieve fase
We beginnen in een preconstitutieve fase waarin men plannen heeft om een rechtspersoon
op te richten. Maar er zit vaak wat tijd tussen deze plannen en het daadwerkelijk oprichten.
Bijv. de organisatie van de rechtspersoon, huurcontracten afsluiten etc.
Welke rechtsvorm is het beste?
Wat is nu de juiste rechtsvorm voor de rechtspersoon? Is de Nederlandse rechtsvorm nu wel
het beste? Een Nederlandse rechtspersoon is niet geschikt wanneer je niet naar de notaris
wil. Dan kun je bijv. een Engelse Ltd. oprichten want daarvoor hoef je niet naar de notaris,
maar dan ben je wel gebonden aan dat buitenlandse recht.
Er zijn fiscale gevolgen verbonden aan het hebben van een rechtspersoon. Als je in het ene
land de rechtspersoon hebt opgericht en in het andere land de activiteiten verricht, dan kan
het zijn dat je twee keer belasting moet betalen.
In sommige landen is het soms niet mogelijk om daar bepaalde activiteiten te ontplooien,
zonder dat je daar een rechtspersoon hebt. In NL is dit NIET het geval, je hoeft de
rechtspersoon alleen in te schrijven in het handelsregister.
Ze zeggen vaak één BV is geen BV. Dus vaak een holding met daaronder verschillende
werkmaatschappijen waarin de activiteiten worden verricht. Meestal kies je zo’n structuur
ook vanwege de aansprakelijkheid. Verspreid de activiteiten over een aantal
werkmaatschappijen, zodat niet alles kapotgaat als er bij een van de werkmaatschappijen
iets misgaat. Als er dan een claim komt, dan heb je tenminste de mogelijkheid om een keuze
te maken. Je zou er dan voor kunnen kiezen om een van de BV’s failliet te laten gaan, i.p.v.
1
,dat alle andere activiteiten en bezittingen ook in het faillissement terecht komen. Je hebt dan
een onderhandelingspositie. Daarvoor is zo’n structuur heel erg belangrijk.
Oprichting. Actualiteit van digitale oprichting
Tegenwoordig is het mogelijk om digitaal een BV op te richten. NIET de NV, alleen maar de
BV. Maar je zou ook digitaal een volmacht kunnen sturen naar de notaris om op die manier
de akte te laten passeren.
Als BV eenmaal is opgericht, dan moeten er allerlei afspraken worden gemaakt. Onder
andere hoe gaan we om met de BV in de toekomst. Bijv. 4 aandeelhouders en ieder van hen
wil gelijke zeggenschap hebben en gelijke winstrechten. Zij willen bijv. ook bestuurders willen
benoemen en ontslaan.
Deze afspraken kun je bijv. vastleggen in een overeenkomst. Statuten zijn namelijk vrij op te
vragen en je wil niet alles openbaar maken.
Als je het vastlegt in een overeenkomst, dan heb je de verplichting om het te doen maar je
hebt altijd de mogelijkheid van wanprestatie. Als in de statuten staat dat unanimiteit nodig is
en het besluit wordt met 3/4e meerderheid genomen, dan is er kortgezegd geen sprake van
een besluit. Je hoeft dan niet te spreken over nietigheid of vernietigbaarheid.
De drie partijen die dat besluit genomen hebben, moeten het dan ook wel uitvoeren. Wat
kun je er nou tegen doen wanneer dingen niet gaan gebeuren? De rechter. Het maakt voor
de basis niet uit of de afspraken dan zijn vastgelegd in een overeenkomst of in de statuten. Je
zult toch naar de rechter toe moeten om dingen te stoppen wanneer het niet goed gaat. In
beide gevallen moeten de partijbedoelingen wel goed zijn opgeschreven. Een notariële akte
levert wel een executoriale titel op.
De akte versus het advies
De rol van de notaris is veel breder dan dingen vast te leggen. De rol van het werk gaat er
vooral om dat je kunt adviseren. Je hebt dus verantwoordelijkheden als notaris. Je rol is ook
de advisering over de aansprakelijkheden van bestuurders en commissarissen en de
mogelijke gevolgen hiervan.
Wanneer zijn zij nou wel of niet aansprakelijk? Wanneer is een bestuurder nou aansprakelijk?
Bij onbehoorlijke bestuur en ernstig verwijtbaar handelen (art. 2:9 BW). Dan is er een
mogelijkheid voor persoonlijke aansprakelijkheid. Het is zeldzaam dat iemand met bewuste
opzet en ernstige verwijtbaarheid dingen doet waardoor anderen schade oplopen. Je hoeft
over het algemeen dus als bestuurder of commissaris niet bang te zijn dat dit gebeurt. Hier
moet je het gesprek altijd mee beginnen. MAAR er zijn altijd uitzonderingen.
Bijv. ondernemingen die actief zijn in NL en hierdoor vervuiling veroorzaken waardoor
personen schade lijden. Bijv. Shell. Zijn de bestuurders van Shell nu aansprakelijk? In
hoeverre moet je die maatschappelijke belangen als rechtspersoon en als bestuurder
aantrekken? Als je van een grote afstand kijkt staat nergens in de wet dat je geen benzine
mag maken. Dit is een productieproces waardoor vervuiling kan komen. Nergens in de wet
staat dat dit niet mag.
Je hebt in NL en in heel veel andere landen het beginsel van onrechtmatige daad. Dit omvat
meer dan omschreven regels. Het is aan evolutie onderhevig. Je kunt aansprakelijk zijn als je
2
,handelt in strijd met geldende verkeersopvattingen in de maatschappij. Het kan niet ontkend
worden dat de verkeersopvattingen in de maatschappij omtrent o.a. het milieu de laatste tijd
erg veranderd zijn. Vroeger werd dit misschien wel voor lief genomen als je schade toebracht
aan een ander wanneer benzine gemaakt wordt, maar vandaag nemen we dat niet meer
voor lief. Als je schade veroorzaakt bij een derde, dan moet je daarmee stoppen.
Die lijn kun je doortrekken naar bestuurders. Als jij weet als bestuurder dat dit schade
toebrengt aan een ander, dan ben je ernstig verwijtbaar aan het handelen en dus kun je
aansprakelijk zijn.
Deze maatschappelijke opvattingen maken het steeds moeilijker om als bestuurder te
bedenken wat je wel en wat je niet mag.
Je moet dus soms een verschillende rol spelen, je moet je aanpassen aan het publiek/de
cliënt. Gaat het om een kleine ondernemer of om de CEO van een multinational bedrijf. Maar
je moet je altijd verplaatsen in de positie van jouw cliënt. Je moet je cliënten ontzorgen. Dit
betekent ook dat de juiste persoon de cliënt gaat helpen.
Aandachtspunten oprichting
Er komt een cliënt bij je binnen. Je mag in eerste instantie niks doen. Allereerst moet je het
linker rijtje nagaan (compliance). Kan en wil je dan die persoon wel helpen. Het gaat daarbij
ook om de reputatie van kantoor. Je wil niet dat je als kantoor hebt geholpen bij dubieuze
transacties. Tegenwoordig hebben cliënten wel een digitaal boekje met alle compliance
aspecten. Als de cliënt het niet binnen 24 uur kan aantonen, is dan ook een reden want dan
kan het zijn dat er wat aan de hand is.
Notariële akte
De notariële akte wordt door de wet voorgeschreven. Soms gaat er weleens iets mis met een
notariële akte. Als iemand (de oprichter) vergeten is om de akte te tekenen, is die akte dan
nog wel geldig? Is er dan een geldige oprichting?
Art. 2:4 lid 1 BW: als iemand anders vergeet te tekenen, dan heb je nog steeds wel een
geldige oprichtingshandeling want de notaris heeft wel getekend.
Kapitaalbescherming
3
, Minimumkapitaaleisen werden gesteld om misbruik tegen te gaan. Bij de oprichting van de
vennootschap moet er vermogen aanwezig zijn en het geld mag niet te makkelijk de
vennootschap verlaten.
Voor de NV bleven deze regels bestaan, maar voor de BV werden de regels afgeschaft. Als
bestuurders dingen doen en weten of behoren te weten dat de vennootschap niet solvabel
of liquide is, dan zijn de persoonlijk aansprakelijk.
De NV wordt meer gebruikt door de grotere ondernemingen. Heeft meer de uitstraling van
een serieuze onderneming. Maar er zijn dus strengere regels qua kapitaalbescherming voor
de NV.
Minimumvereisten statuten
Je kunt als je wil statuten maken die op ée1n A4-tje passen. Statuten zijn vaak het
spoorboekje van de vennootschap.
Casus
Hoe kunnen we NLse vennootschap oprichten en zorgen dat de Italiaanse vennootschap daar
onder komt te hangen? Steeds vaker zie je dat ook kinderen erbij betrokken worden.
Het maakt praktisch niet uit of er een NV of een BV komt. Misschien een mogelijkheid voor
certificaathouders. Zeker ook omdat er sprake is van partners en kinderen, die mogelijk op
lange termijn gaan participeren in de structuur. Er bestaat de mogelijkheid om verschillende
soorten aandelen uit te geven.
Certificering: er is dan een STAK en die wordt enig aandeelhouder en die geeft
certificaten aandelen uit. Dan worden de kinderen certificaathouder. En vader en
moeder gaan samen in het bestuur van de vennootschap zitten en houden de
zeggenschap nog even in handen.
Op het niveau van de stichting wordt alles bepaald. Je moet regelen wie er in het bestuur
komt en wie mag de certificaten uitdelen.
10 jaar later vader is overleden en de kinderen hebben ruzie met moeder. Een van de
kinderen die certificaten heeft ligt in het ziekenhuis en kleine kans dat diegene het overleeft.
Ze heeft drie kinderen en een Braziliaanse partner. De certificaten gaan in ieder geval naar
kleinkinderen en misschien naar de partner (ligt aan testament), want is sprake van
opvolging onder algemene titel.
4
