Chapitre III – L’Etat de droit
L’Etat de droit est une notion fréquemment utilisée aujourd’hui mais c’est,
pourtant, un concept relativement récent. S’il plonge ses racines dans l’Antiquité
et le Moyen Age pour ce qui est de l’idée de droit, il a fallu attendre l’avènement
des Etats nationaux et surtout la consécration de la personne comme centre de
l’organisation sociale, comme sujet et finalité du droit, pour que cette notion
triomphe.
Elle est apparue plus tôt en Angleterre que sur le continent européen. En effet,
les luttes constitutionnelles anglaises du XVIIème siècle aboutissent à la
consécration du rule of law au XVIIIème siècle alors que sur le continent l’Etat de
droit ne parvient à maturité qu’à la fin du XIXème.
Depuis le concept n’a cessé de s’étendre et de s’adapter. Son objectif est de
limiter le pouvoir étatique. L’Etat de droit se présente comme un concept
extrêmement plastique qui s’adapte à presque tous les contextes, en bref comme
un concept attractif.
Très sommairement et de manière abstraite, on peut le caractériser par deux
idées essentielles.
Celle tout d’abord que la liberté de la personne humaine exige de garantir la
sécurité et la justice par la primauté du droit, et de la Constitution en particulier ;
celle ensuite que la modération dans l’exercice du pouvoir requiert un
aménagement des fonctions et des organes étatiques et un système normatif
hiérarchisé.
Ces deux grandes idées générales se traduisent aujourd’hui dans un grand
nombre de principes, d’institutions et de techniques juridiques consacrés le droit
constitutionnel.Et pour schématiser, dans le discours politique actuel, l’Etat de
droit renvoie donc à l’idée d’un standard qui doit caractériser un Etat s’il veut se
prétendre ou devenir démocratique.
Quelle définition retenir de l’Etat de droit ?
Souvent, les auteurs relèvent qu’un Etat de droit est celui dans lequel les
gouvernés et les gouvernants sont soumis à la règle de droit. Si cela est, sans
aucun doute, exact, cette définition est insuffisante pour exprimer le changement
qui s’est opéré dans la soumission des gouvernants au droit. En effet, se pose la
question de savoir à quelles règles ces gouvernants sont soumis. Or, l’exemple
français est assez symptomatique des évolutions qui se sont opérées dans la
plupart des démocraties européennes.
A cet égard, l’Etat de droit ne formait pas, jusqu’à la fin du XIX ème, un
concept juridique autonome. Certes, le règne du droit a commencé à s’épanouir
dès l’époque de la monarchie absolue.
Mais il a fallu les bouleversements de la Révolution pour mettre le règne du
droit au service de l’individu. Longtemps, pourtant, l’édifice s’avèrera fragile :
,la hiérarchie esquissée en 1789 ne sera que très partiellement mise en œuvre. La
suprématie de la Constitution sera paralysée par la croyance en l’infaillibilité de
la loi, par le mythe de la volonté générale. Et le juge, qui aurait pu contribuer à
contrecarrer cette tendance, n’a pas bénéficié de l’estime des révolutionnaires,
de sorte que le droit constitutionnel français ne lui accorde que le statut d’une
autorité et non celui d’un pouvoir.
Ainsi, l’Etat de droit français devient, au cours du XIX ème, ce que Raymond
Carré de Malberg a bien décrit : un Etat légal qui excelle dans la culture de la
suprématie de la loi : la loi est, alors, l’expression de la volonté générale. Elle
constitue, par conséquent, la norme suprême, la source première du droit, qui
n’est limitée par aucune autre.
Autrement dit, le pouvoir législatif est alors souverain. Tous les gouvernants
n’échappent donc pas à la soumission au droit, mais parmi eux le législateur
bénéficie d’un statut privilégié : il n’est pas limité. En revanche, le pouvoir
exécutif – le pouvoir de gouvernement lit-on parfois – se trouve soumis à la loi
et borné par celle-ci.
Avec l’Etat de droit, l’idée de mettre par écrit les règles constitutionnelles doit
permettre d’agencer de manière rationnelle le fonctionnement de l’appareil
étatique et de le mettre au service des buts que lui assignent les constituants.
Il va y avoir une élévation ou une adjonction à la hiérarchie entre les normes
juridiques : la règle suprême n’est plus la loi, mais le niveau qui est désormais
placé au-dessus d’elle, c'est-à-dire la Constitution.
Et les implications les plus fondamentales de l’Etat de droit confèrent à l’Etat
contemporain ses caractéristiques particulières : la Constitution et le contrôle de
constitutionnalité.
C’est que, comme nous le savons, après la Seconde guerre mondiale, le
triomphe de l’Etat de droit s’explique, avant tout, par la volonté de placer les
individus et leur dignité à l’abri du pouvoir politique et, notamment, des
majorités parlementaires qui ont été oppressives. C’est la raison pour laquelle
l’Etat de droit suppose, à partir de là, la prééminence du principe de
constitutionnalité, qui veut que la Constitution prime dans l’ordre juridique
national, et que cette suprématie doit être garantie par des moyens, en particulier
par l’existence d’un juge garant de la suprématie de la Constitution.
Section I – Le principe de constitutionnalité
Il convient de préciser ce que recouvre ce principe, c'est-à-dire sa
signification, avant de rechercher comment il a pu s’affirmer.
I – La signification du principe
, Le principe de constitutionnalité résulte du placement de la Constitution au
sommet de l’édifice juridique ; elle est désormais au sommet et au fondement de
tout l’ordre juridique.
Le principe signifie, ainsi, que non seulement la Constitution s’impose à
toutes les autres normes mais encore qu’elle en est la source et qu’elle les
ordonne – c'est-à-dire les organise hiérarchiquement – dans l’ordre juridique de
l’Etat. Elle est donc la source des sources en droit interne et c’est à partir d’elle
que s’établit la hiérarchie des normes.
1 – La Constitution, « source des sources » du droit interne
Nous savons que parmi les principaux objets de la Constitution figure
l’organisation du système normatif. Cette fonction organisationnelle est
essentielle et elle est tout à fait centrale dans le principe de constitutionnalité.
C’est Hans Kelsen, auteur et juriste autrichien, qui a sans doute le mieux
théorisé cette fonction centrale. Elle se réalise de la manière suivante : en
premier lieu, la Constitution détermine comment vont être créées les normes de
l’ordre juridique de l’Etat considéré, c'est-à-dire quels sont les organes
compétents et selon quelle procédure.
Elle opère donc une répartition des compétences normatives, notamment
entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif.
En second lieu, et c’est à ce niveau que s’exprime aussi l’idée de Constitution
« source des sources », la Constitution est la norme suprême à partir de laquelle
s’organise l’ordonnancement hiérarchique des différentes catégories de normes
juridiques. On peut, ainsi, parler schématiquement de système hiérarchisé de
normes ou, pour reprendre les termes de Kelsen, de la formation du droit par
degrés.
Qu’est-ce que cela signifie ?
Il faut entendre par là que la structure mise en place est un système en
cascade ; autrement dit, la Constitution définit la procédure selon laquelle la
norme qui lui est directement inférieure – imaginons, la loi – doit être produite.
Avec plus ou moins de précisions, elle peut aussi indiquer le contenu que
devra avoir cette norme inférieure ou, plus souvent, le contenu que cette norme
ne pourra pas avoir.
De cette manière, la norme supérieure – dans cet exemple, la Constitution –
conditionne la validité de la norme inférieure –dans notre exemple, la loi -. La
norme inférieure ne pourra être valide – c'est-à-dire exister dans le monde du
droit – que si la procédure et le contenu déterminé par la Constitution ont été
respectés.
Et c’est ce processus qui se répète, ainsi, « à tous les étages » de l’ordre
juridique.
L’Etat de droit est une notion fréquemment utilisée aujourd’hui mais c’est,
pourtant, un concept relativement récent. S’il plonge ses racines dans l’Antiquité
et le Moyen Age pour ce qui est de l’idée de droit, il a fallu attendre l’avènement
des Etats nationaux et surtout la consécration de la personne comme centre de
l’organisation sociale, comme sujet et finalité du droit, pour que cette notion
triomphe.
Elle est apparue plus tôt en Angleterre que sur le continent européen. En effet,
les luttes constitutionnelles anglaises du XVIIème siècle aboutissent à la
consécration du rule of law au XVIIIème siècle alors que sur le continent l’Etat de
droit ne parvient à maturité qu’à la fin du XIXème.
Depuis le concept n’a cessé de s’étendre et de s’adapter. Son objectif est de
limiter le pouvoir étatique. L’Etat de droit se présente comme un concept
extrêmement plastique qui s’adapte à presque tous les contextes, en bref comme
un concept attractif.
Très sommairement et de manière abstraite, on peut le caractériser par deux
idées essentielles.
Celle tout d’abord que la liberté de la personne humaine exige de garantir la
sécurité et la justice par la primauté du droit, et de la Constitution en particulier ;
celle ensuite que la modération dans l’exercice du pouvoir requiert un
aménagement des fonctions et des organes étatiques et un système normatif
hiérarchisé.
Ces deux grandes idées générales se traduisent aujourd’hui dans un grand
nombre de principes, d’institutions et de techniques juridiques consacrés le droit
constitutionnel.Et pour schématiser, dans le discours politique actuel, l’Etat de
droit renvoie donc à l’idée d’un standard qui doit caractériser un Etat s’il veut se
prétendre ou devenir démocratique.
Quelle définition retenir de l’Etat de droit ?
Souvent, les auteurs relèvent qu’un Etat de droit est celui dans lequel les
gouvernés et les gouvernants sont soumis à la règle de droit. Si cela est, sans
aucun doute, exact, cette définition est insuffisante pour exprimer le changement
qui s’est opéré dans la soumission des gouvernants au droit. En effet, se pose la
question de savoir à quelles règles ces gouvernants sont soumis. Or, l’exemple
français est assez symptomatique des évolutions qui se sont opérées dans la
plupart des démocraties européennes.
A cet égard, l’Etat de droit ne formait pas, jusqu’à la fin du XIX ème, un
concept juridique autonome. Certes, le règne du droit a commencé à s’épanouir
dès l’époque de la monarchie absolue.
Mais il a fallu les bouleversements de la Révolution pour mettre le règne du
droit au service de l’individu. Longtemps, pourtant, l’édifice s’avèrera fragile :
,la hiérarchie esquissée en 1789 ne sera que très partiellement mise en œuvre. La
suprématie de la Constitution sera paralysée par la croyance en l’infaillibilité de
la loi, par le mythe de la volonté générale. Et le juge, qui aurait pu contribuer à
contrecarrer cette tendance, n’a pas bénéficié de l’estime des révolutionnaires,
de sorte que le droit constitutionnel français ne lui accorde que le statut d’une
autorité et non celui d’un pouvoir.
Ainsi, l’Etat de droit français devient, au cours du XIX ème, ce que Raymond
Carré de Malberg a bien décrit : un Etat légal qui excelle dans la culture de la
suprématie de la loi : la loi est, alors, l’expression de la volonté générale. Elle
constitue, par conséquent, la norme suprême, la source première du droit, qui
n’est limitée par aucune autre.
Autrement dit, le pouvoir législatif est alors souverain. Tous les gouvernants
n’échappent donc pas à la soumission au droit, mais parmi eux le législateur
bénéficie d’un statut privilégié : il n’est pas limité. En revanche, le pouvoir
exécutif – le pouvoir de gouvernement lit-on parfois – se trouve soumis à la loi
et borné par celle-ci.
Avec l’Etat de droit, l’idée de mettre par écrit les règles constitutionnelles doit
permettre d’agencer de manière rationnelle le fonctionnement de l’appareil
étatique et de le mettre au service des buts que lui assignent les constituants.
Il va y avoir une élévation ou une adjonction à la hiérarchie entre les normes
juridiques : la règle suprême n’est plus la loi, mais le niveau qui est désormais
placé au-dessus d’elle, c'est-à-dire la Constitution.
Et les implications les plus fondamentales de l’Etat de droit confèrent à l’Etat
contemporain ses caractéristiques particulières : la Constitution et le contrôle de
constitutionnalité.
C’est que, comme nous le savons, après la Seconde guerre mondiale, le
triomphe de l’Etat de droit s’explique, avant tout, par la volonté de placer les
individus et leur dignité à l’abri du pouvoir politique et, notamment, des
majorités parlementaires qui ont été oppressives. C’est la raison pour laquelle
l’Etat de droit suppose, à partir de là, la prééminence du principe de
constitutionnalité, qui veut que la Constitution prime dans l’ordre juridique
national, et que cette suprématie doit être garantie par des moyens, en particulier
par l’existence d’un juge garant de la suprématie de la Constitution.
Section I – Le principe de constitutionnalité
Il convient de préciser ce que recouvre ce principe, c'est-à-dire sa
signification, avant de rechercher comment il a pu s’affirmer.
I – La signification du principe
, Le principe de constitutionnalité résulte du placement de la Constitution au
sommet de l’édifice juridique ; elle est désormais au sommet et au fondement de
tout l’ordre juridique.
Le principe signifie, ainsi, que non seulement la Constitution s’impose à
toutes les autres normes mais encore qu’elle en est la source et qu’elle les
ordonne – c'est-à-dire les organise hiérarchiquement – dans l’ordre juridique de
l’Etat. Elle est donc la source des sources en droit interne et c’est à partir d’elle
que s’établit la hiérarchie des normes.
1 – La Constitution, « source des sources » du droit interne
Nous savons que parmi les principaux objets de la Constitution figure
l’organisation du système normatif. Cette fonction organisationnelle est
essentielle et elle est tout à fait centrale dans le principe de constitutionnalité.
C’est Hans Kelsen, auteur et juriste autrichien, qui a sans doute le mieux
théorisé cette fonction centrale. Elle se réalise de la manière suivante : en
premier lieu, la Constitution détermine comment vont être créées les normes de
l’ordre juridique de l’Etat considéré, c'est-à-dire quels sont les organes
compétents et selon quelle procédure.
Elle opère donc une répartition des compétences normatives, notamment
entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif.
En second lieu, et c’est à ce niveau que s’exprime aussi l’idée de Constitution
« source des sources », la Constitution est la norme suprême à partir de laquelle
s’organise l’ordonnancement hiérarchique des différentes catégories de normes
juridiques. On peut, ainsi, parler schématiquement de système hiérarchisé de
normes ou, pour reprendre les termes de Kelsen, de la formation du droit par
degrés.
Qu’est-ce que cela signifie ?
Il faut entendre par là que la structure mise en place est un système en
cascade ; autrement dit, la Constitution définit la procédure selon laquelle la
norme qui lui est directement inférieure – imaginons, la loi – doit être produite.
Avec plus ou moins de précisions, elle peut aussi indiquer le contenu que
devra avoir cette norme inférieure ou, plus souvent, le contenu que cette norme
ne pourra pas avoir.
De cette manière, la norme supérieure – dans cet exemple, la Constitution –
conditionne la validité de la norme inférieure –dans notre exemple, la loi -. La
norme inférieure ne pourra être valide – c'est-à-dire exister dans le monde du
droit – que si la procédure et le contenu déterminé par la Constitution ont été
respectés.
Et c’est ce processus qui se répète, ainsi, « à tous les étages » de l’ordre
juridique.
