Samenvatting Inleiding Recht

Inleiding Recht samenvatting week 1 t/m 6 2024

Week 1, Hoofdstuk 1 – Terreinverkenning
Volgens Pitlo (1901-1987) is het bestaan van een samenleving de oorzaak van het ontstaan van recht. Wanneer twee
mensen met elkaar in contact komen met elkaar, ontstaat er recht.
“Recht is het geheel van regels of normen dat het maatschappelijk verkeer in banen leidt en een remedie aandraagt
voor de problemen die rijzen wanneer mensen zich niet gedragen overeenkomstig hetgeen men van elkaar mag
verwachten.” Vaak wordt deze definitie gegeven, maar daar zijn Cliteur en Ellian het niet helemaal mee eens. Recht is
een terrein die we kunnen verkennen, we kunnen er geen definitie aan plakken. Een aantal traditionele pogingen om
het begrip te definiëren laten zien dat dat ook lastig is. Zo’n definitie is nooit helemaal compleet.
 John Austin (1790-1859) ziet het recht als bevelen die worden geschraagd door bedreigingen (’orders backed by
threats’).
 H.L.A Hart (1907-1992) is het hier niet mee eens: het onderscheid tussen een rechter die dwang uitvoert en een
berover die ‘dwang’ uitvoert niet meer gemaakt kan worden. Het recht is meer dan alleen dwang. Het recht komt
voort uit regels en niet alleen de wil van de wetgever.
 Oliver Wendell Holmes (1841-1935) is het niet eens met Hart. Als het recht de wet is, waarom hebben we dan
rechters? Hij zegt dat de rechter het recht maakt. De regels zelf zijn niet zo van belang, de rechter maakt ze
belangrijk.
 Immanuel Kant (1724-1804) zegt dat de wet centraal staat.
“Recht is geheel van regels of normen…”
Verschillen recht en moraal: Kunnen we niet hetzelfde behalen met enkel normen? Hebben we recht echt nodig?
1. Normen zich richten op de bedoeling van een handeling en rechten richting zich op het beperken van
maatschappelijke ongewenste gevolgen. → “Moord is fout”, of “moord brengt ongewenste gevolgen met zich
mee”. Het moorden van iemand in gedachten is ethisch onjuist, maar je wordt er niet rechtelijk voor vervolgd
2. Op normen staan geen sancties op overtredingen, bij het recht wel. Wellicht worden sommige sancties ook als
ethisch onjuist ervaren. Dan krijg je een soort norm v. norm en dat maakt een zwak systeem.
3. Dit sluit aan op het tweede verschil. Recht manifesteert dwang. Normen kunnen geen letterlijke, fysieke dwang
met zich meebrengen, maar recht doet dat wel d.m.v. sancties etc.
Het doel van het recht is het realiseren van een toestand van rust en rechtvaardigheid in de onderlinge betrekkingen
van mensen; het brengen van een zekere ordening in de maatschappij te brengen; om tot een harmonieuze afweging
van de belangen van mensen in de maatschappij te komen.
Na een kleine inzicht te geven in wat recht nou een beetje is, behandelen Cliteur en Ellian een aantal onderscheidingen
tussen ‘verschillende soorten recht’. Daarna behandelen ze rechtsbronnen.
Objectief en subjectief recht
 Objectief recht is het geheel van regels en rechtsnormen (dat geldt) in een gemeenschap. → “Het recht
bestuderen”
 Subjectief recht is de bevoegdheid die een burger daaraan ontleent. → “Ik heb recht op”
Volgens Rudolf von Jhering (1818-1892) brengt het subjectieve recht, het objectieve recht tot leven. De twee begrippen
zijn vrijwel niet los van elkaar te denken.
Vaak zal een subjectief recht ook gebaseerd zijn op een objectief recht, maar let op dit is niet altijd zo.
Consistentie van objectief recht zorgt voor:
 Rechtszekerheid: gecodificeerd recht, voorspelbaar en controleerbaar
 Rechtsgelijkheid: gelijke personen gelijk behandelen
 Rechtseenheid: gelijke gevallen gelijk behandelen
Positief recht en natuurrecht
Volgens Thomas van Aquino (1225-1274) kunnen we het recht verdelen in natuurrecht en positief recht.
Het positief recht, oftewel ius positivum/ius constitutum (het gegeven/gestelde geldige recht), is het recht dat geldt
krachtens uitvaardiging: het feit dat het door de staat als geldend wordt geproclameerd. Het is het geldende recht voor
een bepaalde gemeenschap op een bepaald tijdstip.
Positief → posere → stellen: het gestelde, geldende recht. Tijd- en plaatsafhankelijk. Bijvoorbeeld Sr, Sv, Gw, BW, etc.
Het natuurrecht is het recht dat ‘van nature’ geldt en niet bewust door mensen is gemaakt. Het staat onafhankelijk van
menselijke wilsbeslissingen. Het is vergelijkbaar met ius constituendum (het recht zoals we dat zouden willen; het
gewenste, ideale recht). Vaak wordt het gezien als een hoger recht dat door een God gemaakt is.
Aquinas: “Good is to be done and pursued and evil avoided”
Volgens F.A. Hayek (1899-1992) bestaat er wel iets als een natuurrecht, alleen is dit niet het recht dat door een God is
gemaakt, maar een aantal beginselen die een grote waarde hebben voor een cultuurgemeenschap. Cliteur en Ellian
geven dit niet de definitie natuurrecht, maar cultuurrecht.
Publiek- en privaatrecht

,Publiek- en privaatrecht behoren beide tot het positief recht
Publiekrecht Privaatrecht
Het algemeen belang staat centraal. De orde De particuliere belangen van de individuen staan centraal. Vaak gaat het
van de samenleving, vergelding, etc. over geld, maar ook over familiaire betrekkingen.
De partijen staan niet als gelijken tegenover De partijen staan wel als gelijken tegenover elkaar → burger v. burger. Let
elkaar → overheid v. burger of overheid v. op! Overheid kan natuurlijk ook als private partij optreden, kopen van stuk
overheid grond bijvoorbeeld.
Het initiatief tot handhaving gaat uit van de Het initiatief tot handhaving geschiedt door de burgers
overheid
Dwingend en aanvullend recht
 Bij dwingend recht gaat het om regels waarvan de belanghebbende niet mogen afwijken, ook al zouden zij dat bij
onderlinge overeenkomst afspreken. → In het personen- en familierecht is de regeling van huwelijkse
voorwaarden bijvoorbeeld dwingend. (7:6 BW)
 Bij aanvullend recht, oftewel regelend recht, gaat het om recht dat geldt wanneer partijen zelf niet anders zijn
overeengekomen. → In het burgerlijk recht is er een regeling voor het geval koper en verkoper niks hebben
afgesproken over de plaats van de levering van goederen. Wanneer de koper en verkoper zelf iets hebben
geregeld over de leverplaats, geldt deze regeling als het ware niet. (7:12 jo. 7:6 BW)
Formeel en materieel recht
 Materieel recht bepaalt hoe rechtspersonen (natuurlijke personen en kunstmatige personen, zoals BV’s, NV’s,
etc.) zich moeten gedragen. Regelt de inhoud van rechten, plichten en bevoegdheden van rechtspersonen. → Art.
310 Sr bijvoorbeeld.
 Formeel recht gaat over de manier waarop materieel recht gehandhaafd wordt en over het regelen van bepaalde
procedures. Het heeft betrekking op de procedurele aspecten om uitvoering te geven aan dat recht en het te
effectueren in de werkelijkheid (procesrecht). → Art. 16 lid 1 Sv bijvoorbeeld.
Publiek- en privaatrecht kunnen ook onderverdeeld worden in formeel en materieel
Materieel publiekrecht Formeel publiekrecht Materieel privaatrecht Formeel privaatrecht
Inhoud van rechten en Handhaving, procedureel Inhoud van rechten en Handhaving, procedureel
plichten recht plichten recht
Bijvoorbeeld: GW, Awb, Sr Bijvoorbeeld: Awb, Sv Bijvoorbeeld: BW Bijvoorbeeld: Rv
Publiekrecht
 Staatsrecht = de belangrijkste geschreven en ongeschreven regels en beginselen van de nationale ordening van
het overheidsapparaat, van de invloed van burgers daarop, van de burgerlijke rechten en vrijheden.
 Bestuursrecht = het geheel van geschreven en ongeschreven rechtsregels en beginselen dat betrekking heeft op
de bestuurstaak van de overheid; recht voor het bestuur.
 Strafrecht = sanctierecht; kenmerkend voor het strafrecht is de straf, de bewuste leed toevoeging. Het strafrecht
heeft ook een ultimum remedium karakter, dat houdt in dat pas wanneer alle andere rechtsmiddelen uitgeput
zijn, er gebruik gemaakt mag worden van het strafrecht. Ook neemt het overheid zelf het initiatief, de overheid
heeft het geweldsmonopolie.
Naast formeel en materieel recht bestaan er ook wetten in materiële zin en wetten in formele zin. Let op, dit zijn
compleet andere begrippen.
 Wet in materiële zin (wim) is elk algemeen verbindend voorschrift (avv) dat afkomstig is van een overheidsorgaan;
er wordt alleen op de inhoud van het besluit gelet.
 Wet in formele zin (wif) is ieder gezamenlijk besluit van de regering én de Staten-Generaal dat volgens een
bepaalde procedure tot stand is gekomen. Dit zijn de hoogste wetten afkomstig van de hoogste wetgever)
Gemeenten en provincies hebben de bevoegdheid om burgers de wet voor te schrijven (avv’s), maar als deze in strijd is
met wetten in formele zin dan hoeven ze niet nageleefd te worden.
→ Voorbeeld: er bestaat een wim die stelt dat diefstal verboden is en er bestaat vervolgens een wif die stelt dat
wanneer men diefstal pleegt, ze mogen worden aangehouden en een recht van zwijgen hebben. Jan pleegt diefstal,
wordt aangehouden, maar krijgt geen zwijgrecht. Jan hoeft zich dan niet te houden aan de wim.
Hoe weet je of iets een wif is?
Voor de inhoud van een wet staat vaak een aanhef die eindigt met “Zo is het, dat Wij, de Raad van State gehoord, en
met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij
deze…” Als een door de regering afgekondigde wet “met gemeen overleg der Staten-Generaal” tot stand is gekomen,
kan je daaruit afleiden dat je te maken hebt met een wif.
4 categoriën:
1. Wetten die alleen wif zijn en geen wim (een goedkeuringswet van een verdrag)
2. Wetten die zowel wif zijn als wim (BW, Sr, Huurwet, etc.)
3. Wetten die alleen wim zijn en geen wif (een avv van de gemeente zoetermeer)
4. Wetten die noch wif zijn noch wim (RvO II)

, Hiërarchie in wetgeving
1. Een hogere wet gaat boven een lagere wet (lex superior derogat legi inferiori)
2. Een latere wet gaat boven een eerdere wet (lex posterior derogat legi priori)
3. Een bijzondere wet gaat boven een algemene wet (lex specialis derogat legi generali)
Trias politica, oftewel de Trias-leer door Montesqiueu
 Wetgevende macht: voorschrijven van de wet (in formele en/of in materiële zin)
 Uitvoerende macht: uitvoeren van de wet
 Rechterlijke macht: toepassen van de wet in het beslechten van concrete geschillen waarbij de beslissing alleen de
procederende partijen bindt; dus geen formele precedentwerking
Legisme, empirisme en positivisme
Het legisme is een uitvloeisel van de Trias-leer. Het legisme houdt in, dat de rechter zich strikt zou moeten beperken tot
het toepassen van het recht dat door de wetgever wordt gemaakt.
Montesquieu stond aan de bron van het legisme. Het is een stroming die leert dat de rechter al het recht uit de wet
haalt en dat hij niets anders zou mogen doen dan het recht mechanisch toepassen.
Paul Scholten (1875-1946) geeft kritiek op het legisme. De wet geeft namelijk lang niet op alle vragen een antwoord. Hij
beargumenteerd zijn standpunt op 3 manieren:
1. De wet is niet altijd even duidelijk. De rechter moet dan inspringen om de wet te verduidelijken.
2. Er is een leemte in de wet die de rechter zal moeten opvullen. Louter rechtstoepassing is niet voldoende, de
rechter moet ook het recht scheppen.
3. Rechtsbeginselen zijn niet altijd geschreven en toch vormen ze ook recht. De rechter moet gebruikmaken van deze
rechtsbeginselen om vorm te geven aan het geschreven recht.
Het legisme wordt gesteund door een stroming genaamd het empirisme, waarvan de grondlegger John Locke (1632-
1704) is. Het empirisme komt erop neer dat ideeën enkel gekregen kunnen worden door ervaring en ervaring is
gebaseerd op zintuigelijke waarnemingen.
Het positivisme is een stroming die dichtbij het empirisme loopt. Het positivisme stelt dat slechts gebaseerd kan
worden op harde, wetenschappelijke kennis.
Gewoonte als bron van recht
 Gewoontevorming houdt in dat overal waar mensen samenkomen, er vroeg of laat gewoonten, vaste
gedragspatronen en spontane ordening ontstaan.
 De uitspraak ‘ubi societas, ibi ius’ wil zeggen dat waar een samenlevingsverband van mensen is, ook recht
ontstaat. Uit de vaste gedragspatronen van mensen ontstaat de gewoonte en uit de gewoonte ontstaat het recht.
Gewoonte wordt een recht, wanneer aan 2 voorwaarden wordt voldaan:
1. Herhaling van gedragingen in een gemeenschap, oftewel usus.
2. De overtuiging dat men zich zo behoort te gedragen als gevolg van een rechtsplicht, oftewel opinio necessitatis. →
De gedragingen moeten gebaard gaan met de overtuiging dat wat er gebeurt ook zo behoort te gaan. Men moet
ook het recht vinden.
Er zijn een aantal verschillen tussen wettenrecht en gewoonterecht:
 De wet is een bewuste schepping, terwijl de gewoonte geleidelijk ontstaat.
 Bij de wet gaat het om een product van hogerhand, terwijl de gewoonte spontaan oprijst uit de interactie tussen
mensen.
 De wet is geschreven en de gewoonte is ongeschreven.
Er zijn een aantal verschillen tussen wet en rechtspraak:
 Bij wetten gaat het om algemene voorschriften, terwijl de rechter in beginsel concrete oordelen velt.
 Wetten beogen situaties vooraf, terwijl het bij een rechterlijk vonnis altijd om een achteraf geziene regulering
gaat.
 Een rechterlijk vonnis bindt in beginsel alleen de procederende partijen en wetten in beginsel ‘iedereen’.
Monisme en dualisme
Bij de dualistische opvatting gaat men ervan uit dat de nationale rechtsorde en de internationale rechtsorde strikt
gescheiden grootheden zijn. Internationaal recht kan de burger dan ook niet binden. Daarvan is pas sprake wanneer het
internationale recht door een nationale wet van toepassing wordt verklaard binnen de nationale rechtsorde. Die
omzetting wordt ook wel transformatieleer genoemd.
Bij de monistische opvatting heeft men de neiging om de verhouding tussen nationaal en internationaal recht net zo te
zien als de verhouding tussen de hoogste wetgevers en de lagere wetgevers; twee gescheiden rechtsstelsels, maar één
systeem dus. Een internationale rechtsregeling geldt dan ook ‘automatisch’ voor de nationale bevolking.
In Nederland is sprake van een gematigd monistisch stelsel. Verder hierover in week 6.
Soorten regels
 Normatieve rechtsregels zijn regels die het gedrag van burgers, bedrijven en de overheid normeren of reguleren.
6:162 BW bijvoorbeeld.