Fusies, reorganisaties en insolventie
College 8 & 9
College 8 & 9 – De rol van de wn in de ondernemer en
medezeggenschapsrechten
Literatuur & jurisprudentie
Van de BV en de NV (Schilfgaarde) – H9 (De ondernemingsraad)
73. Instelling / 74. Onderneming in de zin van de WOR
Een onderneming in de zin van de WOR is elk in de maatschappij als
zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens
arbeidsovereenkomst arbeid wordt verricht (artikel 1 lid 1 sub c WOR). Een
OR moet worden ingesteld door iedere ondernemer die een onderneming in
stand houdt waarin ten minste 50 personen werkzaam zijn. In de gevallen die de
wet aangeeft kan een gemeenschappelijke OR worden ingesteld. Een onderdeel
van een onderneming kan een afzonderlijke OR hebben of een
‘onderdeelcommissie’.
75. Samenstelling en werkwijze
De OR bestaat uit 3 tot 25 leden, afhankelijk van het aantal werknemers. Zij
worden door de werknemers rechtstreeks uit hun midden gekozen. De OR kiest
uit zijn midden een voorzitter en een of meer plaatsvervangende voorzitters. De
OR maakt een reglement. De OR mag gebruikmaken van de aanwezige
voorzieningen waarover de ondernemer kan beschikken, zoals lokaliteiten en
apparatuur (artikel 17 WOR). De kosten van de OR en de commissies komen
ten laste van de ondernemer (artikel 22 WOR). De OR kan op kosten van de
ondernemer deskundigen raadplegen (artikel 16/22 WOR). De leden van de
OR en de commissies hebben een geheimhoudingsplicht (artikel 20 WOR).
Deze geheimhoudingsplicht houdt niet op bij het einde van het lidmaatschap van
de OR of van de dienstbetrekking. De geheimhoudingsplicht geldt niet
tegenover een door de OK in een enquêteprocedure benoemde onderzoeker
(artikel 20 lid 3 WOR).
76. Ontslagbescherming
Artikel 7:670 en 7:670a BW voorzien in een zekere mate van
ontslagbescherming voor (voormalige) leden en kandidaten voor het
lidmaatschap van de OR en varianten daarop.
77. De overlegvergadering
Telkens wanneer een van beide daarom verzoekt, komen ondernemer en OR
bijeen in de overlegvergadering (artikel 23 WOR). Wordt de onderneming in
stand gehouden door een nv of bv dan moet een vertegenwoordiger van de RvC,
als die er is, daarbij aanwezig zijn. Ten minste twee maal per jaar wordt in de
overlegvergadering de algemene gang van zaken van de onderneming
besproken (artikel 24 WOR).
78. Bevoegdheden
Uitgangspunt van de WOR is dat de OR in de gelegenheid wordt gesteld een
substantiële bijdrage te leveren tot de totstandkoming van belangrijke besluiten.
De bevoegdheden die in verband daarmee worden toegekend zijn de volgende:
- initiatiefrecht (artikel 23 WOR) → de bevoegdheid om alle
aangelegenheden die de onderneming betreffen aan de orde te stellen in
de overlegvergadering. Dit kan ook schriftelijk buiten de
overlegvergadering;
- adviesrecht (artikel 25 WOR) → adviesrecht ten aanzien van de in
artikel 25 WOR opgenoemde besluiten. Bij afwijking staat beroep open
bij de OK (artikel 26 WOR);
1
,Fusies, reorganisaties en insolventie
College 8 & 9
o in artikel 30 WOR is het adviesrecht ten aanzien van een
voorgenomen besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder
opgenomen. Hierbij geldt geen beroepsrecht.
- instemmingsrecht (artikel 27 WOR) → zie artikel voor besluiten
waarvoor dit geldt.
- recht op inlichtingen en gegevens (artikel 31-31f WOR).
Deze bevoegdheden vormen een minimum. Verdere bevoegdheden kunnen
worden toegekend bij cao en bij schriftelijke overeenkomst tussen de
ondernemer en de OR. Ook de wet geeft sommige bevoegdheden, zoals de ATW
en bij benoeming/ontslag van commissarissen.
79. Adviesrecht (artikel 25 WOR)
Van belang is vooral het adviesrecht van de OR. In concernverhoudingen rijst de
vraag hoe de adviesregeling moet worden toegepast indien het besluit op een
hoger niveau wordt genomen. Rechtspraak leert dat onder omstandigheden het
besluit van de moeder aan de dochter kan worden toegerekend en dat een
ondernemer als medeondernemer kan worden beschouwd.
Artikel 25 WOR noemt als eerste het adviesrecht bij wijziging in de
zeggenschap over de onderneming. Adviesrecht komt toe aan de OR van de
onderneming die door een vennootschap in stand wordt gehouden waarvan de
aandelen aan een derde worden verkocht en overgedragen.
De ondernemer legt het te nemen besluit schriftelijk aan de OR voor (artikel 25
lid 2 WOR). Het advies van de OR moet op een zodanig tijdstip worden
gevraagd dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Hierbij
is het van belang om vier fasen in de besluitvorming te herkennen: 1) een
besluit dat in voorbereiding is, 2) een voorgenomen besluit, 3) een genomen
besluit en 4) de uitvoering van een besluit. Het moment waarop advies gevraagd
dient te worden (en dus nog van wezenlijke invloed kan zijn) is in fase 2. De
ondernemer moet een overzicht van zijn beweegredenen, personele gevolgen en
de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen verstrekken. Vervolgens
krijgt de OR de tijd om het advies te formuleren. Wijkt de ondernemer af van het
advies dan moet hij de uitvoering van het besluit een maand opschorten, tenzij
de OR dit niet nodig vindt (artikel 25 lid 6 WOR).
80. Beroepsrecht (artikel 26 WOR)
Wijkt de ondernemer af van het advies of worden na het uitbrengen van het
advies feitelijke omstandigheden bekend die aanleiding zouden kunnen zijn
geweest om anders te adviseren dan kan de OR tegen het besluit van de
ondernemer in beroep gaan bij de OK. Het beroep kan uitsluitend worden
ingesteld op de grond dat de ondernemer bij de afweging van de betrokken
belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen. Acht de OK het
beroep gegrond dan kan zij voorzieningen treffen (verplichting om het besluit
(deels) in te trekken of om bepaalde gevolgen ongedaan te maken of een verbod
opleggen om handelingen ter uitvoering van het besluit te verrichten). De OK
kan direct na de indiening van het verzoekschrift een voorlopige voorziening
treffen (lid 8).
81. Belangenafweging
De beroepsgrond concentreert zich op de belangenafweging door de
ondernemer bij de besluitvorming. Daardoor komt in de toetsing het accent te
liggen op de motivering van het besluit. Zelfstandige aandacht krijgt telkens de
2
, Fusies, reorganisaties en insolventie
College 8 & 9
gevolgde procedure. Voor wat betreft de inhoudelijke kant wordt aan de
ondernemer per saldo een zekere beleidsvrijheid gelaten. In zoverre kan men
zeggen dat de toetsing door de OK marginaal is. In het algemeen kan een OR
slechts beroep instellen op grond van bezwaren tegen het aangevochten besluit
die de OR in zijn advies tot uitdrukking heeft gebracht.
82. Opschortingsplicht. Rechten van derden
Het is de ondernemer verboden gedurende de opschortingsperiode het besluit
uit te voeren. Betreft het besluit een rechtshandeling dan moet volgens van
Schilfgaarde worden aangenomen dat de in strijd met het verbod uitgevoerde
rechtshandeling nietig is wegens strijd met de openbare orde (artikel 3:40
BW), indien de derde te kwader trouw is. Een voorziening van de OK kan door
derden verworven rechten niet aantasten. Onzeker is of dit ook geldt als de
derde te kwader trouw is.
83. Samenloop met artikel 2:15 BW. Procesbevoegdheid
Is een besluit onredelijk in de zin van artikel 26 WOR dan zal het over het
algemeen ook in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid in de zin van
artikel 2:15 lid 1 onder b BW. Dit kan van belang zijn als de ondernemer een
rechtspersoon is. In beginsel kan de OR ook een beroep doen op deze laatste
bepaling. Valt echter het besluit onder artikel 25 WOR dan zal de OR moeten
terugvallen op de bijzondere procedure van artikel 26 WOR.
84. Instemmingsrecht
Voor sommige categorieën van besluiten is de instemming van de OR vereist.
Weigert de OR de instemming dan kan de ondernemer zich wenden tot de
kantonrechter en deze toestemming vragen om het besluit te nemen (artikel 27
lid 4 WOR). Een zonder de vereiste instemming van de OR of vervangende
toestemming van de kantonrechter genomen besluit is ‘nietig’ (lid 5). Deze
nietigheid treedt echter alleen in indien de OR binnen een maand tegenover de
ondernemer schriftelijk een beroep op de nietigheid heeft gedaan. De nietigheid
is dus eigenlijk een vernietigbaarheid.
86. Centrale OR / 87. Bevoegdheden COR
Een COR moet worden ingesteld indien een ondernemer meer dan een OR heeft
ingesteld of wanneer twee of meer ondernemers in een groep verbonden zijn
(artikel 33 WOR). De leden van de COR worden door de betrokken OR’en uit
de eigen leden gekozen (artikel 34 lid 1 WOR). De COR behandelt uitsluitend
aangelegenheden die van gemeenschappelijk belang zijn voor alle of de
meerderheid van de betrokken ondernemingen (artikel 35 lid 1 WOR). De
bevoegdheid van de OR’en te dier zake gaan op de COR over (artikel 35 lid 2
WOR).
De COR heeft naast afgeleide bevoegdheden ook de bevoegdheid om te
adviseren en dergelijke in ‘concernaangelegenheden’. Heeft het concern
internationale vertakkingen dan kan dit ertoe leiden dat in de COR ook het
buitenlandse beleid aan de orde komt. Om dit te voorkomen worden dikwijls de
binnenlandse activiteiten in een subholding ondergebracht (de ‘Nederland-
constructie’), welke subholding dan als ondernemer voor de COR aangewezen
wordt.
Op grond van artikel 33 lid 2 WOR kan ook een GOR worden ingesteld.
88. Algemene geschillenregeling (artikel 36 WOR)
3
College 8 & 9
College 8 & 9 – De rol van de wn in de ondernemer en
medezeggenschapsrechten
Literatuur & jurisprudentie
Van de BV en de NV (Schilfgaarde) – H9 (De ondernemingsraad)
73. Instelling / 74. Onderneming in de zin van de WOR
Een onderneming in de zin van de WOR is elk in de maatschappij als
zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens
arbeidsovereenkomst arbeid wordt verricht (artikel 1 lid 1 sub c WOR). Een
OR moet worden ingesteld door iedere ondernemer die een onderneming in
stand houdt waarin ten minste 50 personen werkzaam zijn. In de gevallen die de
wet aangeeft kan een gemeenschappelijke OR worden ingesteld. Een onderdeel
van een onderneming kan een afzonderlijke OR hebben of een
‘onderdeelcommissie’.
75. Samenstelling en werkwijze
De OR bestaat uit 3 tot 25 leden, afhankelijk van het aantal werknemers. Zij
worden door de werknemers rechtstreeks uit hun midden gekozen. De OR kiest
uit zijn midden een voorzitter en een of meer plaatsvervangende voorzitters. De
OR maakt een reglement. De OR mag gebruikmaken van de aanwezige
voorzieningen waarover de ondernemer kan beschikken, zoals lokaliteiten en
apparatuur (artikel 17 WOR). De kosten van de OR en de commissies komen
ten laste van de ondernemer (artikel 22 WOR). De OR kan op kosten van de
ondernemer deskundigen raadplegen (artikel 16/22 WOR). De leden van de
OR en de commissies hebben een geheimhoudingsplicht (artikel 20 WOR).
Deze geheimhoudingsplicht houdt niet op bij het einde van het lidmaatschap van
de OR of van de dienstbetrekking. De geheimhoudingsplicht geldt niet
tegenover een door de OK in een enquêteprocedure benoemde onderzoeker
(artikel 20 lid 3 WOR).
76. Ontslagbescherming
Artikel 7:670 en 7:670a BW voorzien in een zekere mate van
ontslagbescherming voor (voormalige) leden en kandidaten voor het
lidmaatschap van de OR en varianten daarop.
77. De overlegvergadering
Telkens wanneer een van beide daarom verzoekt, komen ondernemer en OR
bijeen in de overlegvergadering (artikel 23 WOR). Wordt de onderneming in
stand gehouden door een nv of bv dan moet een vertegenwoordiger van de RvC,
als die er is, daarbij aanwezig zijn. Ten minste twee maal per jaar wordt in de
overlegvergadering de algemene gang van zaken van de onderneming
besproken (artikel 24 WOR).
78. Bevoegdheden
Uitgangspunt van de WOR is dat de OR in de gelegenheid wordt gesteld een
substantiële bijdrage te leveren tot de totstandkoming van belangrijke besluiten.
De bevoegdheden die in verband daarmee worden toegekend zijn de volgende:
- initiatiefrecht (artikel 23 WOR) → de bevoegdheid om alle
aangelegenheden die de onderneming betreffen aan de orde te stellen in
de overlegvergadering. Dit kan ook schriftelijk buiten de
overlegvergadering;
- adviesrecht (artikel 25 WOR) → adviesrecht ten aanzien van de in
artikel 25 WOR opgenoemde besluiten. Bij afwijking staat beroep open
bij de OK (artikel 26 WOR);
1
,Fusies, reorganisaties en insolventie
College 8 & 9
o in artikel 30 WOR is het adviesrecht ten aanzien van een
voorgenomen besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder
opgenomen. Hierbij geldt geen beroepsrecht.
- instemmingsrecht (artikel 27 WOR) → zie artikel voor besluiten
waarvoor dit geldt.
- recht op inlichtingen en gegevens (artikel 31-31f WOR).
Deze bevoegdheden vormen een minimum. Verdere bevoegdheden kunnen
worden toegekend bij cao en bij schriftelijke overeenkomst tussen de
ondernemer en de OR. Ook de wet geeft sommige bevoegdheden, zoals de ATW
en bij benoeming/ontslag van commissarissen.
79. Adviesrecht (artikel 25 WOR)
Van belang is vooral het adviesrecht van de OR. In concernverhoudingen rijst de
vraag hoe de adviesregeling moet worden toegepast indien het besluit op een
hoger niveau wordt genomen. Rechtspraak leert dat onder omstandigheden het
besluit van de moeder aan de dochter kan worden toegerekend en dat een
ondernemer als medeondernemer kan worden beschouwd.
Artikel 25 WOR noemt als eerste het adviesrecht bij wijziging in de
zeggenschap over de onderneming. Adviesrecht komt toe aan de OR van de
onderneming die door een vennootschap in stand wordt gehouden waarvan de
aandelen aan een derde worden verkocht en overgedragen.
De ondernemer legt het te nemen besluit schriftelijk aan de OR voor (artikel 25
lid 2 WOR). Het advies van de OR moet op een zodanig tijdstip worden
gevraagd dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Hierbij
is het van belang om vier fasen in de besluitvorming te herkennen: 1) een
besluit dat in voorbereiding is, 2) een voorgenomen besluit, 3) een genomen
besluit en 4) de uitvoering van een besluit. Het moment waarop advies gevraagd
dient te worden (en dus nog van wezenlijke invloed kan zijn) is in fase 2. De
ondernemer moet een overzicht van zijn beweegredenen, personele gevolgen en
de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen verstrekken. Vervolgens
krijgt de OR de tijd om het advies te formuleren. Wijkt de ondernemer af van het
advies dan moet hij de uitvoering van het besluit een maand opschorten, tenzij
de OR dit niet nodig vindt (artikel 25 lid 6 WOR).
80. Beroepsrecht (artikel 26 WOR)
Wijkt de ondernemer af van het advies of worden na het uitbrengen van het
advies feitelijke omstandigheden bekend die aanleiding zouden kunnen zijn
geweest om anders te adviseren dan kan de OR tegen het besluit van de
ondernemer in beroep gaan bij de OK. Het beroep kan uitsluitend worden
ingesteld op de grond dat de ondernemer bij de afweging van de betrokken
belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen. Acht de OK het
beroep gegrond dan kan zij voorzieningen treffen (verplichting om het besluit
(deels) in te trekken of om bepaalde gevolgen ongedaan te maken of een verbod
opleggen om handelingen ter uitvoering van het besluit te verrichten). De OK
kan direct na de indiening van het verzoekschrift een voorlopige voorziening
treffen (lid 8).
81. Belangenafweging
De beroepsgrond concentreert zich op de belangenafweging door de
ondernemer bij de besluitvorming. Daardoor komt in de toetsing het accent te
liggen op de motivering van het besluit. Zelfstandige aandacht krijgt telkens de
2
, Fusies, reorganisaties en insolventie
College 8 & 9
gevolgde procedure. Voor wat betreft de inhoudelijke kant wordt aan de
ondernemer per saldo een zekere beleidsvrijheid gelaten. In zoverre kan men
zeggen dat de toetsing door de OK marginaal is. In het algemeen kan een OR
slechts beroep instellen op grond van bezwaren tegen het aangevochten besluit
die de OR in zijn advies tot uitdrukking heeft gebracht.
82. Opschortingsplicht. Rechten van derden
Het is de ondernemer verboden gedurende de opschortingsperiode het besluit
uit te voeren. Betreft het besluit een rechtshandeling dan moet volgens van
Schilfgaarde worden aangenomen dat de in strijd met het verbod uitgevoerde
rechtshandeling nietig is wegens strijd met de openbare orde (artikel 3:40
BW), indien de derde te kwader trouw is. Een voorziening van de OK kan door
derden verworven rechten niet aantasten. Onzeker is of dit ook geldt als de
derde te kwader trouw is.
83. Samenloop met artikel 2:15 BW. Procesbevoegdheid
Is een besluit onredelijk in de zin van artikel 26 WOR dan zal het over het
algemeen ook in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid in de zin van
artikel 2:15 lid 1 onder b BW. Dit kan van belang zijn als de ondernemer een
rechtspersoon is. In beginsel kan de OR ook een beroep doen op deze laatste
bepaling. Valt echter het besluit onder artikel 25 WOR dan zal de OR moeten
terugvallen op de bijzondere procedure van artikel 26 WOR.
84. Instemmingsrecht
Voor sommige categorieën van besluiten is de instemming van de OR vereist.
Weigert de OR de instemming dan kan de ondernemer zich wenden tot de
kantonrechter en deze toestemming vragen om het besluit te nemen (artikel 27
lid 4 WOR). Een zonder de vereiste instemming van de OR of vervangende
toestemming van de kantonrechter genomen besluit is ‘nietig’ (lid 5). Deze
nietigheid treedt echter alleen in indien de OR binnen een maand tegenover de
ondernemer schriftelijk een beroep op de nietigheid heeft gedaan. De nietigheid
is dus eigenlijk een vernietigbaarheid.
86. Centrale OR / 87. Bevoegdheden COR
Een COR moet worden ingesteld indien een ondernemer meer dan een OR heeft
ingesteld of wanneer twee of meer ondernemers in een groep verbonden zijn
(artikel 33 WOR). De leden van de COR worden door de betrokken OR’en uit
de eigen leden gekozen (artikel 34 lid 1 WOR). De COR behandelt uitsluitend
aangelegenheden die van gemeenschappelijk belang zijn voor alle of de
meerderheid van de betrokken ondernemingen (artikel 35 lid 1 WOR). De
bevoegdheid van de OR’en te dier zake gaan op de COR over (artikel 35 lid 2
WOR).
De COR heeft naast afgeleide bevoegdheden ook de bevoegdheid om te
adviseren en dergelijke in ‘concernaangelegenheden’. Heeft het concern
internationale vertakkingen dan kan dit ertoe leiden dat in de COR ook het
buitenlandse beleid aan de orde komt. Om dit te voorkomen worden dikwijls de
binnenlandse activiteiten in een subholding ondergebracht (de ‘Nederland-
constructie’), welke subholding dan als ondernemer voor de COR aangewezen
wordt.
Op grond van artikel 33 lid 2 WOR kan ook een GOR worden ingesteld.
88. Algemene geschillenregeling (artikel 36 WOR)
3
