Welke grenzen stelt de wet aan overeenkomsten?
Het beginsel van de contractsvrijheid
Het beginsel van contractsvrijheid kent twee aspecten:
Aspect 1: houdt in dat iedereen in beginsel vrij is om zelf te bepalen met wie hij een overeenkomst
sluit. Deze vrijheid is niet expliciet in de wet opgenomen, deze vrijheid wordt vooral beperkt door
feitelijke omstandigheden. Hier valt bijvoorbeeld te denken aan overheidsbedrijven, zoals
waterbedrijven. Er is hierbij maar één aanbieder. Dit gebrek aan evenwicht kan vanuit contractueel
oogpunt worden gecorrigeerd met behulp van de regeling van de wilsgebreken en van de algemene
voorwaarden. Voor de overheid gelden ook bijzondere regels t.a.v. de contractsvrijheid (art. 3:14
BW). De overheid mag bijvoorbeeld niet haar bevoegdheid om te contracteren uitoefenen in strijd
met algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Aspect 2: houdt in dat men de vrijheid heeft om zelf de inhoud van een overeenkomst te bepalen. Dit
aspect is in negatieve zin in de wet opgenomen, namelijk art. 3:40 BW. Hierin staat dat
rechtshandelingen die in strijd met de wet, de goede zeden of op de openbare orde nietig zijn en
soms vernietigbaar.
Overzicht; bepaalbaarheid
Een rechtshandeling is o.g.v. art. 3:40 BW in drie gevallen verboden:
1. Een rechtshandeling die in strijd is met de wet (lid 2 en 3)
2. Een rechtshandeling die in strijd is met de goede zeden (lid 1)
3. Een rechtshandeling die in strijd is met de openbare orde (lid 1).
Een wettelijk verbod kan op diverse aspecten van de rechtshandeling betrekking hebben: op het
sluiten van een bepaalde overeenkomst (het verrichten van de rechtshandeling), op de prestaties
waartoe partijen zich verplichten (de inhoud van de rechtshandeling) of op de naar buiten toe
blijkende motieven van één of beide partijen (de strekking van de rechtshandeling).
Bij de categorie ‘in strijd met de wet’ is dit onderscheid tussen het verrichten, de inhoud en de
strekking van de rechtshandeling bepalend voor de toepasselijkheid van hetzij lid 2 (strijd met de
wet), hetzij lid 1 (strijd met de openbare orde of de goede zeden) van art. 3:40 BW.
Lid 1: alleen van toepassing op de inhoud of strekking van de rechtshandeling: alleen
nietigheid mogelijk. De geldigheid van de rechtshandeling dient dan te worden beoordeeld
aan de hand van lid 1.
Lid 2: alleen van toepassing als de wet het verrichten van een rechtshandeling verbiedt. Kan
zowel nietig als vernietigbaar zijn.
Om te kunnen vaststellen of een rechtshandeling een geoorloofde inhoud heeft, is het uiteraard
noodzakelijk dat deze inhoud bepaalbaar is. Een rechtshandeling moet een bepaalbaar onderwerp
hebben. Voor een belangrijke categorie rechtshandelingen, namelijk de obligatoire overeenkomst,
regelt art. 6:227 BW dat de verbintenissen die partijen op zich nemen bepaalbaar moeten zijn. Dit
betekent niet dat de inhoud van de verbintenissen steeds moet vaststaan: nodig is slechts, dat de
inhoud kan worden bepaald aan de hand van tevoren vastgestelde criteria of dat de inhoud
voortvloeit uit een bepaalde gewoonte in het handelsverkeer tussen partijen. Ook is denkbaar dat de
nadere vaststelling door een derde of door een van de partijen geschiedt.
Wat zijn de gevolgen als je de grens overschrijdt?
1
, Strijd met de wet
Het voordeel van art. 3:40 BW is dat de rechter alle ruimte heeft voor het vinden van een zo
rechtvaardig mogelijke beslissing in het concrete geval. Daarbij dient hij de strekking van de regeling
in art. 3:40 BW als leidraad te nemen, namelijk het terughoudend toepassen van de voor de praktijk
ingrijpende nietigheidssanctie en het beperken van de gevolgen ervan. Het toepassingsgebied van
art. 3:40 lid 2 en 3 BW is om twee redenen beperkt:
De wet zelf kan een rechtshandeling (of een onderdeel daarvan) met zoveel woorden
verbieden en daaraan een sanctie verbinden. De sanctie van art. 3:40 BW is dan niet nodig,
omdat zij rechtstreeks uit de wettelijke verbodsbepaling zelf volgt.
Voor de toepasselijkheid van art. 3:40 lid 2 BW is namelijk vereist dat het verbod in een wet
in formele zin staat, van dwingend recht is en het verrichten (de totstandkoming) van de
rechtshandeling verbiedt. Daarnaast bepaalt lid 3 dat de toepasselijke wetsbepaling moet
strekken tot aantasting van de geldigheid van de daarmee strijdige rechtshandeling. Is aan
een van deze vereisten niet voldaan, dan is er geen sprake van nietigheid of
vernietigbaarheid op grond van art. 3:40 lid 2 of 3 BW. Dit sluit echter, zoals reeds gezegd,
niet uit dat de rechtshandeling nietig is op grond van strijd met de openbare orde of de
goede zeden (art. 3:40 lid 1 BW).
Wet in formele zin
Bij het begrip ‘dwingende wetsbepaling’ in art. 3:40 lid 2 BW (rechtshandelingen in strijd met de wet)
kan worden gedacht aan:
a. Een bepaling in een wet in formele zin, dat wil zeggen een wet die in gemeen overleg tussen
Regering en Staten-Generaal tot stand is gekomen en in werking is getreden;
b. Een bepaling in een door het Parlement goedgekeurd verdrag of besluit van een
volkenrechtelijke organisatie;
c. Een bepaling in een Verordening van de Europese Unie: een Verordening wordt niet
geïmplementeerd in het nationale recht, maar is rechtstreeks toepasselijk in elke rechtstaat.
d. Een bepaling in een verordening van een lagere wetgever indien de bevoegdheid tot het
maken van een dwingende wetsbepaling uitdrukkelijk aan de lagere wetgever is
gedelegeerd.
Een belangrijke reden voor de wetgever om rechtshandelingen in strijd met lagere regelgeving buiten
het toepassingsgebied van lid 2 te laten, is dat de lagere wetgever doorgaans geen oog heeft voor de
privaatrechtelijke gevolgen van de door hem uitgevaardigde regels. Hij is niet bevoegd op het gebied
van het privaatrecht.
Dwingend recht
De tweede eis voor toepasselijkheid van art. 3:40 lid 2 BW houdt in, dat de wettelijke bepaling
waarmee de rechtshandeling in strijd is, van dwingend recht. De vraag of een wetsbepaling van
dwingend recht is, is eenvoudig te beantwoorden indien de wet zelf het antwoord geeft. Indien het
moeilijk is vast te stellen of de regel aanvullend of dwingend is, spelen de bedoeling van de wetgever
en de strekking van de wettelijke regeling een belangrijke rol.
Verbintenissenrecht is in beginsel aanvullen en goederenrecht in beginsel dwingend.
2
Het beginsel van de contractsvrijheid
Het beginsel van contractsvrijheid kent twee aspecten:
Aspect 1: houdt in dat iedereen in beginsel vrij is om zelf te bepalen met wie hij een overeenkomst
sluit. Deze vrijheid is niet expliciet in de wet opgenomen, deze vrijheid wordt vooral beperkt door
feitelijke omstandigheden. Hier valt bijvoorbeeld te denken aan overheidsbedrijven, zoals
waterbedrijven. Er is hierbij maar één aanbieder. Dit gebrek aan evenwicht kan vanuit contractueel
oogpunt worden gecorrigeerd met behulp van de regeling van de wilsgebreken en van de algemene
voorwaarden. Voor de overheid gelden ook bijzondere regels t.a.v. de contractsvrijheid (art. 3:14
BW). De overheid mag bijvoorbeeld niet haar bevoegdheid om te contracteren uitoefenen in strijd
met algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Aspect 2: houdt in dat men de vrijheid heeft om zelf de inhoud van een overeenkomst te bepalen. Dit
aspect is in negatieve zin in de wet opgenomen, namelijk art. 3:40 BW. Hierin staat dat
rechtshandelingen die in strijd met de wet, de goede zeden of op de openbare orde nietig zijn en
soms vernietigbaar.
Overzicht; bepaalbaarheid
Een rechtshandeling is o.g.v. art. 3:40 BW in drie gevallen verboden:
1. Een rechtshandeling die in strijd is met de wet (lid 2 en 3)
2. Een rechtshandeling die in strijd is met de goede zeden (lid 1)
3. Een rechtshandeling die in strijd is met de openbare orde (lid 1).
Een wettelijk verbod kan op diverse aspecten van de rechtshandeling betrekking hebben: op het
sluiten van een bepaalde overeenkomst (het verrichten van de rechtshandeling), op de prestaties
waartoe partijen zich verplichten (de inhoud van de rechtshandeling) of op de naar buiten toe
blijkende motieven van één of beide partijen (de strekking van de rechtshandeling).
Bij de categorie ‘in strijd met de wet’ is dit onderscheid tussen het verrichten, de inhoud en de
strekking van de rechtshandeling bepalend voor de toepasselijkheid van hetzij lid 2 (strijd met de
wet), hetzij lid 1 (strijd met de openbare orde of de goede zeden) van art. 3:40 BW.
Lid 1: alleen van toepassing op de inhoud of strekking van de rechtshandeling: alleen
nietigheid mogelijk. De geldigheid van de rechtshandeling dient dan te worden beoordeeld
aan de hand van lid 1.
Lid 2: alleen van toepassing als de wet het verrichten van een rechtshandeling verbiedt. Kan
zowel nietig als vernietigbaar zijn.
Om te kunnen vaststellen of een rechtshandeling een geoorloofde inhoud heeft, is het uiteraard
noodzakelijk dat deze inhoud bepaalbaar is. Een rechtshandeling moet een bepaalbaar onderwerp
hebben. Voor een belangrijke categorie rechtshandelingen, namelijk de obligatoire overeenkomst,
regelt art. 6:227 BW dat de verbintenissen die partijen op zich nemen bepaalbaar moeten zijn. Dit
betekent niet dat de inhoud van de verbintenissen steeds moet vaststaan: nodig is slechts, dat de
inhoud kan worden bepaald aan de hand van tevoren vastgestelde criteria of dat de inhoud
voortvloeit uit een bepaalde gewoonte in het handelsverkeer tussen partijen. Ook is denkbaar dat de
nadere vaststelling door een derde of door een van de partijen geschiedt.
Wat zijn de gevolgen als je de grens overschrijdt?
1
, Strijd met de wet
Het voordeel van art. 3:40 BW is dat de rechter alle ruimte heeft voor het vinden van een zo
rechtvaardig mogelijke beslissing in het concrete geval. Daarbij dient hij de strekking van de regeling
in art. 3:40 BW als leidraad te nemen, namelijk het terughoudend toepassen van de voor de praktijk
ingrijpende nietigheidssanctie en het beperken van de gevolgen ervan. Het toepassingsgebied van
art. 3:40 lid 2 en 3 BW is om twee redenen beperkt:
De wet zelf kan een rechtshandeling (of een onderdeel daarvan) met zoveel woorden
verbieden en daaraan een sanctie verbinden. De sanctie van art. 3:40 BW is dan niet nodig,
omdat zij rechtstreeks uit de wettelijke verbodsbepaling zelf volgt.
Voor de toepasselijkheid van art. 3:40 lid 2 BW is namelijk vereist dat het verbod in een wet
in formele zin staat, van dwingend recht is en het verrichten (de totstandkoming) van de
rechtshandeling verbiedt. Daarnaast bepaalt lid 3 dat de toepasselijke wetsbepaling moet
strekken tot aantasting van de geldigheid van de daarmee strijdige rechtshandeling. Is aan
een van deze vereisten niet voldaan, dan is er geen sprake van nietigheid of
vernietigbaarheid op grond van art. 3:40 lid 2 of 3 BW. Dit sluit echter, zoals reeds gezegd,
niet uit dat de rechtshandeling nietig is op grond van strijd met de openbare orde of de
goede zeden (art. 3:40 lid 1 BW).
Wet in formele zin
Bij het begrip ‘dwingende wetsbepaling’ in art. 3:40 lid 2 BW (rechtshandelingen in strijd met de wet)
kan worden gedacht aan:
a. Een bepaling in een wet in formele zin, dat wil zeggen een wet die in gemeen overleg tussen
Regering en Staten-Generaal tot stand is gekomen en in werking is getreden;
b. Een bepaling in een door het Parlement goedgekeurd verdrag of besluit van een
volkenrechtelijke organisatie;
c. Een bepaling in een Verordening van de Europese Unie: een Verordening wordt niet
geïmplementeerd in het nationale recht, maar is rechtstreeks toepasselijk in elke rechtstaat.
d. Een bepaling in een verordening van een lagere wetgever indien de bevoegdheid tot het
maken van een dwingende wetsbepaling uitdrukkelijk aan de lagere wetgever is
gedelegeerd.
Een belangrijke reden voor de wetgever om rechtshandelingen in strijd met lagere regelgeving buiten
het toepassingsgebied van lid 2 te laten, is dat de lagere wetgever doorgaans geen oog heeft voor de
privaatrechtelijke gevolgen van de door hem uitgevaardigde regels. Hij is niet bevoegd op het gebied
van het privaatrecht.
Dwingend recht
De tweede eis voor toepasselijkheid van art. 3:40 lid 2 BW houdt in, dat de wettelijke bepaling
waarmee de rechtshandeling in strijd is, van dwingend recht. De vraag of een wetsbepaling van
dwingend recht is, is eenvoudig te beantwoorden indien de wet zelf het antwoord geeft. Indien het
moeilijk is vast te stellen of de regel aanvullend of dwingend is, spelen de bedoeling van de wetgever
en de strekking van de wettelijke regeling een belangrijke rol.
Verbintenissenrecht is in beginsel aanvullen en goederenrecht in beginsel dwingend.
2
