Samenvatting Verdiepend Privaatrecht
Hoorcollege 1: Het perspectief: contextualisme
Law in context
Het privaatrecht kan alleen worden bestudeerd in de context waarin het functioneert. Bij het
toepassen van juridische principes in een geval waarin ze niet zijn ontwikkeld, moet men zich
afvragen of ze wel geschikt zijn voor de context waarin ze worden toegepast. Een voorbeeld
is The camel in the zoo van W. Twining.
Vier contexten:
1. De maatschappelijke en culturele context
2. De historische context
3. De retorische context (taalgebruiker)
4. De kritische context versus de beschrijvende context
W. Twining, Law in context, enlarging a discipline, Oxford 1997, chapter 2 (The camel in the
zoo), p. 26 – 35.
Het is een voorbeeld van de gedachte dat het privaatrecht alleen kan worden bestudeerd in
de context waarin het functioneert. In Sudan is het niet normaal dat een kameel in een
dierentuin zit, dus het is dan problematisch om het te hebben over de aansprakelijkheid van
de dierentuin. Bij het toepassen van juridische principes in een geval waarin ze niet zijn
ontwikkeld, moet men zich afvragen of ze wel geschikt zijn voor de context waarin ze worden
toegepast.
Casuïstische rechtsvinding en hard & fast rules
Rechtsvinding vindt plaats op twee manieren:
1. Casuïstische rechtsvinding: De billijkheid in het concrete geval staat centraal (=
Einzelfallgerechtigkeit. Een voorbeeld is het arrest Ontvanger/Hamm.
2. Hard & fast rules: De rechtszekerheid staat voorop (= Normgerechtigkeit). Er worden
algemene regels gegeven. Een voorbeeld is het arrest IZA/Vrerink.
Open texture
Het recht heeft open texture. Van welk instrument we ons ook bedienen in het recht, er
komt altijd een moment waarbij het ons in de steek laat. Hier zijn twee redenen voor:
1. Bepalingen in het recht zijn altijd in taal geformuleerd en woorden zijn niet self-
applying. Er is altijd iemand die moet beslissen over de interpretatie van de woorden.
2. Regels worden toegepast op feiten, casussen en die zijn per definitie onvoorspelbaar.
Er zijn altijd nieuwe situaties waar de wetgever niet aan gedacht had.
Een voorbeeld is het arrest mesothelioom. Het betrof een werknemer die met asbest had
gewerkt en die kreeg zo’n 35/40 jaar later een mesothelioom. Dit is een vorm van
buikvlieskanker die een heel lange incubatietijd heeft. Als dit zich openbaart, dan ben je
binnen één jaar dood. Sommige mensen hebben dat gekregen door blootstelling aan asbest.
De werknemer stelde zijn werkgever aansprakelijk. Er werd door de werkgever een beroep
gedaan op de verjaringstermijn van 30 jaar. De werknemer verweerde zich door te stellen dat
hij niet eerder de claim in had kunnen dienen, want hij werd pas na de verjaringstermijn ziek.
,De Hoge Raad oordeelde dat in zo’n geval als dit een beroep op verjaring naar maatstaven
van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Rechtsregels bieden dus veel minder zekerheid dan je denkt. Het recht ligt niet voor eens en
voor altijd vast. De feiten bieden vaak veel meer zekerheid over wat de beslissing moet zijn,
dan de regels.
Vervaging van de grenzen
Bij het privaatrecht zie je een vervaging van grenzen tussen het privaatrecht en de positieve
moraal. De open normen in het privaatrecht (redelijkheid en billijkheid, goede trouw,
maatschappelijke zorgvuldigheid) zijn steeds belangrijker geworden. Omgekeerd zijn er
allerlei domeinen die voorheen aan morele opvattingen werden overgelaten, terwijl dat
tegenwoordig is gejuridiseerd (familierecht, onderwijsrecht). Bij publiekrecht zie je een
vervaging van de grenzen tussen het publiekrecht en de politiek. Het recht politiseert (van
codificatie naar modificatie) en de politiek juridiseert (algemene beginselen van behoorlijk
bestuur).
Eén van de voorbeelden van de contextualisering van het privaatrecht en de moralisering van
het privaatrecht is de uitspraak over Jeffrey (HR 9 oktober 1998, NJ 1998, 853). Jeffrey van
een jaar of 8/9 en moest in het kader van de fysiotherapie zwemmen in het zwembad van
het academisch ziekenhuis. Zowel zijn fysiotherapeut als de moeder verloren hem uit het
oog en hij is verdronken in het zwembad. De ouders vorderden een verklaring voor recht bij
de Burgerlijke Rechter dat het ongeval de verantwoordelijkheid was van de fysiotherapeut en
het ziekenhuis. Zij hadden dit nodig voor de rouwverwerking. De rechter wilde daar niet aan.
Rouwverwerking was volgens hem niet een belang dat we in het privaatrecht dienen. Als we
kijken naar art. 3:303 BW is er geen rechtsvordering mogelijk zonder belang. Er is veel kritiek
op gekomen. Gaat het in het privaatrecht alleen maar om geld, of zijn er nog andere
waarden die wij dienen? Er zijn verschillende theorieën waarom de Hoge Raad zich hier zo
hardvochtig heeft opgesteld. Ieder onderzoek naar de toedracht heeft de Hoge Raad willen
afkappen. Stel dat eruit was gekomen dat de moeder onvoldoende toezicht had gehouden,
en de vordering werd daarom afgewezen, dan zou de rouwverwerking van de ouders van
Jeffrey nog verder van huis zijn geweest. De echte reden hoeft natuurlijk niet op papier te
staan.
Benadering van de rechtswetenschap
Er zijn twee benaderingen van de rechtswetenschap:
1. De rechtsdogmatiek, of de doctrinaire benadering. Daarin staat het beschrijven van
het geldende recht centraal. Wat is het geldende recht en hoe pas je dat toe in
concrete casusposities? Dit is verwant aan de geesteswetenschappen, zoals de
filosofie en de geschiedenis.
2. De sociaal-wetenschappelijke benadering. Het gaat over hoe het recht functioneert.
Het is een empirische benadering. Het gaat niet om bestudering van teksten, maar er
wordt empirisch onderzoek gedaan. Er wordt gekeken naar hoe het recht werkt aan
de hand van empirisch onderzoek. Dit is verwant aan de sociale wetenschappen,
zoals de sociologie, de economie en de antropologie.
,Van Klink e.a, ‘Recht in context; naar een brede academische vorming van juristen’, NJB
2017, p. 916 – 922.
Het is een pleidooi voor een academische verbreding van de universitaire rechtenopleiding,
waarbij het recht bestudeerd wordt in een bredere, sociale, morele en theoretische context.
Vier niveaus van kennisverwerving:
1. Incidenten: Casuïstiek
2. Structuren: De casus word geplaatst in een groter, meer abstract niveau.
3. Systeem: Analyse van en reflectie op het recht als systeem.
4. Omgeving: Brede wetenschappelijke en maatschappelijke context
Drie voorbeelden van alternatieve werkvormen:
1. Skeptical Legal Education: Docenten dragen informatie over vanuit een afstandelijk of
onthecht gezichtspunt. Het recht word onafhankelijk van hun eigen morele en
politieke voorkeuren gepresenteerd.
2. ITAC-methode: Issue, Theory, Apply, Conclusions. Een casus wordt beoordeeld aan de
hand van een maatstaf en met behulp van concepten die voortkomen uit
verschillende theorieën.
3. Law in Action: Zoals learning bij playing (beeldende kunst, theater), visuele middelen
en directe confrontatie.
,
Hoorcollege 1: Het perspectief: contextualisme
Law in context
Het privaatrecht kan alleen worden bestudeerd in de context waarin het functioneert. Bij het
toepassen van juridische principes in een geval waarin ze niet zijn ontwikkeld, moet men zich
afvragen of ze wel geschikt zijn voor de context waarin ze worden toegepast. Een voorbeeld
is The camel in the zoo van W. Twining.
Vier contexten:
1. De maatschappelijke en culturele context
2. De historische context
3. De retorische context (taalgebruiker)
4. De kritische context versus de beschrijvende context
W. Twining, Law in context, enlarging a discipline, Oxford 1997, chapter 2 (The camel in the
zoo), p. 26 – 35.
Het is een voorbeeld van de gedachte dat het privaatrecht alleen kan worden bestudeerd in
de context waarin het functioneert. In Sudan is het niet normaal dat een kameel in een
dierentuin zit, dus het is dan problematisch om het te hebben over de aansprakelijkheid van
de dierentuin. Bij het toepassen van juridische principes in een geval waarin ze niet zijn
ontwikkeld, moet men zich afvragen of ze wel geschikt zijn voor de context waarin ze worden
toegepast.
Casuïstische rechtsvinding en hard & fast rules
Rechtsvinding vindt plaats op twee manieren:
1. Casuïstische rechtsvinding: De billijkheid in het concrete geval staat centraal (=
Einzelfallgerechtigkeit. Een voorbeeld is het arrest Ontvanger/Hamm.
2. Hard & fast rules: De rechtszekerheid staat voorop (= Normgerechtigkeit). Er worden
algemene regels gegeven. Een voorbeeld is het arrest IZA/Vrerink.
Open texture
Het recht heeft open texture. Van welk instrument we ons ook bedienen in het recht, er
komt altijd een moment waarbij het ons in de steek laat. Hier zijn twee redenen voor:
1. Bepalingen in het recht zijn altijd in taal geformuleerd en woorden zijn niet self-
applying. Er is altijd iemand die moet beslissen over de interpretatie van de woorden.
2. Regels worden toegepast op feiten, casussen en die zijn per definitie onvoorspelbaar.
Er zijn altijd nieuwe situaties waar de wetgever niet aan gedacht had.
Een voorbeeld is het arrest mesothelioom. Het betrof een werknemer die met asbest had
gewerkt en die kreeg zo’n 35/40 jaar later een mesothelioom. Dit is een vorm van
buikvlieskanker die een heel lange incubatietijd heeft. Als dit zich openbaart, dan ben je
binnen één jaar dood. Sommige mensen hebben dat gekregen door blootstelling aan asbest.
De werknemer stelde zijn werkgever aansprakelijk. Er werd door de werkgever een beroep
gedaan op de verjaringstermijn van 30 jaar. De werknemer verweerde zich door te stellen dat
hij niet eerder de claim in had kunnen dienen, want hij werd pas na de verjaringstermijn ziek.
,De Hoge Raad oordeelde dat in zo’n geval als dit een beroep op verjaring naar maatstaven
van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Rechtsregels bieden dus veel minder zekerheid dan je denkt. Het recht ligt niet voor eens en
voor altijd vast. De feiten bieden vaak veel meer zekerheid over wat de beslissing moet zijn,
dan de regels.
Vervaging van de grenzen
Bij het privaatrecht zie je een vervaging van grenzen tussen het privaatrecht en de positieve
moraal. De open normen in het privaatrecht (redelijkheid en billijkheid, goede trouw,
maatschappelijke zorgvuldigheid) zijn steeds belangrijker geworden. Omgekeerd zijn er
allerlei domeinen die voorheen aan morele opvattingen werden overgelaten, terwijl dat
tegenwoordig is gejuridiseerd (familierecht, onderwijsrecht). Bij publiekrecht zie je een
vervaging van de grenzen tussen het publiekrecht en de politiek. Het recht politiseert (van
codificatie naar modificatie) en de politiek juridiseert (algemene beginselen van behoorlijk
bestuur).
Eén van de voorbeelden van de contextualisering van het privaatrecht en de moralisering van
het privaatrecht is de uitspraak over Jeffrey (HR 9 oktober 1998, NJ 1998, 853). Jeffrey van
een jaar of 8/9 en moest in het kader van de fysiotherapie zwemmen in het zwembad van
het academisch ziekenhuis. Zowel zijn fysiotherapeut als de moeder verloren hem uit het
oog en hij is verdronken in het zwembad. De ouders vorderden een verklaring voor recht bij
de Burgerlijke Rechter dat het ongeval de verantwoordelijkheid was van de fysiotherapeut en
het ziekenhuis. Zij hadden dit nodig voor de rouwverwerking. De rechter wilde daar niet aan.
Rouwverwerking was volgens hem niet een belang dat we in het privaatrecht dienen. Als we
kijken naar art. 3:303 BW is er geen rechtsvordering mogelijk zonder belang. Er is veel kritiek
op gekomen. Gaat het in het privaatrecht alleen maar om geld, of zijn er nog andere
waarden die wij dienen? Er zijn verschillende theorieën waarom de Hoge Raad zich hier zo
hardvochtig heeft opgesteld. Ieder onderzoek naar de toedracht heeft de Hoge Raad willen
afkappen. Stel dat eruit was gekomen dat de moeder onvoldoende toezicht had gehouden,
en de vordering werd daarom afgewezen, dan zou de rouwverwerking van de ouders van
Jeffrey nog verder van huis zijn geweest. De echte reden hoeft natuurlijk niet op papier te
staan.
Benadering van de rechtswetenschap
Er zijn twee benaderingen van de rechtswetenschap:
1. De rechtsdogmatiek, of de doctrinaire benadering. Daarin staat het beschrijven van
het geldende recht centraal. Wat is het geldende recht en hoe pas je dat toe in
concrete casusposities? Dit is verwant aan de geesteswetenschappen, zoals de
filosofie en de geschiedenis.
2. De sociaal-wetenschappelijke benadering. Het gaat over hoe het recht functioneert.
Het is een empirische benadering. Het gaat niet om bestudering van teksten, maar er
wordt empirisch onderzoek gedaan. Er wordt gekeken naar hoe het recht werkt aan
de hand van empirisch onderzoek. Dit is verwant aan de sociale wetenschappen,
zoals de sociologie, de economie en de antropologie.
,Van Klink e.a, ‘Recht in context; naar een brede academische vorming van juristen’, NJB
2017, p. 916 – 922.
Het is een pleidooi voor een academische verbreding van de universitaire rechtenopleiding,
waarbij het recht bestudeerd wordt in een bredere, sociale, morele en theoretische context.
Vier niveaus van kennisverwerving:
1. Incidenten: Casuïstiek
2. Structuren: De casus word geplaatst in een groter, meer abstract niveau.
3. Systeem: Analyse van en reflectie op het recht als systeem.
4. Omgeving: Brede wetenschappelijke en maatschappelijke context
Drie voorbeelden van alternatieve werkvormen:
1. Skeptical Legal Education: Docenten dragen informatie over vanuit een afstandelijk of
onthecht gezichtspunt. Het recht word onafhankelijk van hun eigen morele en
politieke voorkeuren gepresenteerd.
2. ITAC-methode: Issue, Theory, Apply, Conclusions. Een casus wordt beoordeeld aan de
hand van een maatstaf en met behulp van concepten die voortkomen uit
verschillende theorieën.
3. Law in Action: Zoals learning bij playing (beeldende kunst, theater), visuele middelen
en directe confrontatie.
,
