RECHT IN CONTEXT
I N L E I D I N G R E C H T S W E T E N S C H AP 2 0 2 2
Inhoud:
- Recht in Context: H 1; H 2; H 3.1-3.5.3; H 4.1-4.2; H 5 (m.u.v. 5.3); H 6.4-
6.6; H 7; H 8; H 9 (m.u.v. 9.4); H 10 (m.u.v. 10.4); H 11 (m.u.v. 11.2).
Dat is pp. 17-37, 37-61, 61-90, 95-105, 117-124, 132-141, 149-171, 171-187,
187-219, 219-238, 249-267, 277-280, 287-317.
,1 CONTEXTUALISME EN RECHTSBEGRIP: EEN
EERSTE VERKENNING
1.1 WAT IS RECHT?
‘Wat is recht’: retorische vraag, eigenlijk geen antwoord. Maar toch: iedereen
stelt zich bij het recht iets voor. Alleen wetten – beperkte en onvolledige
opvatting.
Auteurs: eerste opvatting: recht te kennen vanuit de concrete gevallen
(contextualisme). Dogmatiek (recht als systeem van regels) te beperkt; kijken
naar breder verband. Centrale stelling: recht kan uitsluitend worden gekend in de
context van de omstandigheden waarin het functioneert. Twee dingen:
omstandigheden waaronder juridisch leerstuk tot stand is gekomen; en dat
casus pas goed begrepen wordt met inachtneming van alle omstandigheden.
Klinkt als een open deur, maar in dit boek pas echt goed doordacht.
Domein van de rechtswetenschap: enerzijds rechtsdogmatiek, anders recht
plus bevindingen van andere wetenschappen (multidisciplinair).
Rechtsdogmatiek: i) studie van het positieve recht; ii) casuïstiek (geheel van
juridische casus); iii) ordening van het recht door tekstanalytische methoden.
Multidisciplinair: resultaten van andere wetenschappen gebruikt in en door
het recht. Interdisciplinair: relatie tussen rechtswetenschap en andere
wetenschap is nauwer, want fundamentele punten van overeenkomst. In
strikte zin is rechtswetenschap dus rechtsdogmatiek. In brede zin omvat het
ook de interdisciplinaire benaderingen van het recht. Verbreding van context
= multi- of interdisciplinaire bestudering van het recht. Om recht te
contextualiseren: aandacht aan het instrument van het recht, nl. taal.
,1.2 DE TAAL VAN HET RECHT
Er is een gemeenschappelijke taal van het recht, maar die is wel bijzonder.
Niet hetzelfde als spreektaal; elementen daaruit, maar met een andere
betekenis. Voorzichtigheid is geboden.
Taal van het recht brengt een bepaalde ordening in de wereld teweeg.
Consequenties daarvan: werkelijkheid wordt begrensd (niet alles kan
‘zomaar’); recht staat daardoor in een dominante positie (belangrijk doel is
beheersbaarheid van conflictsituaties, recht is ultimum remedium). Omdat
rechterlijke uitspraken ook in taal gevat zijn, zijn er slechts voorlopige
resultaten (alles is ook in context; recht is ‘discursieve grootheid’).
1.3 BETEKENIS EN CONTEXT: DRIE VOORBEELDEN
Rechtsvinding: in de rechtspraak is de taak van de rechter om de betekenis
van het geldende recht vast te stellen in het licht van de casus. Wanneer
bepaald door omstandigheden van het geval, is het casuïstische
rechtsvinding. Drie voorbeelden:
Hoge Raad 19 mei 1967, NJ 1967, 261 (HBU-Saladin). Aansprakelijkheid is
niet een algemene regel die de rechtsbetrekking tussen partijen
bepaalt, maar contextueel bepaald.
Hoge Raad 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex). In het
overeenkomstenrecht moet bij de uitleg van taaluitingen naar de
context worden gekeken.
Rechtbank Alkmaar 17 januari 1984, NJ 1984, 428. In strafrecht geldt de
ambivalentie en contextgebondenheid van taal ook. Strafbaarheid
kan dus contextueel gegeven zijn, wat niet in zichzelf in strijd is met
het legaliteitsbeginsel.
, 1.4 CASUÏSTISCHE RECHTSVINDING
Casuïstische rechtsvinding is geen onbekend verschijnsel; staat tegenover
regelgeleide rechtsvinding. CR (m.n. Amsterdamse school): meer gericht op
de billijkheid in concreto, als uitvloeisel van het streven naar rechtvaardigheid.
RR (m.n. Leidse school): meer gericht op rechtseenheid, rechtsgelijkheid en
rechtszekerheid. ‘Welke regel moet worden toegepast?’ – draagt meer bij tot
ontwikkeling van het recht als systeem. Loop van 20 e eeuw: richting CR
(Normgerechtigkeit -> Einzelfallgerechtigkeit). Rechterlijk oordeel dient echter
generaliseerbaar te zijn.
Die ontwikkeling is niet zonder kritiek geweest, die meegenomen is door de
HR. Casuïstische rechtsvinding stuit op voor de hand liggende bezwaren, bv.
rechtseenheid en rechtsgelijkheid. Echter, geen casus is immers gelijk.
Ongegronde gelijkheid is immers evenzeer in strijd met het
gelijkheidsbeginsel (gelijke gevallen = gelijke behandeling): rechtsoordelen
dienen een regel op te leveren die zich voor herhaalde toepassing leent.
Bovendien is rechtszekerheid ook niet onbeperkt. De betekenis van regels
wordt in de context bepaald, maar dat maakt het streven naar
rechtszekerheid nog geen illusie. Het gaat om de verwachtingen in de
concrete situatie. In burgerlijk recht gaat het erom dat de norm die de
rechtsverhouding beheerst, kenbaar is; in strafrecht, dat het recht regels biedt
waarvan de betekenis bepaalbaar is.
1.5 DE STELLING VAN HET CONTEXTUALISME
De stelling van het contextualisme betekent niet: ongenormeerde
rechtsvinding. Het gaat niet om een keuze (tussen rechtseenheid en
rechtsverscheidenheid, billijkheid in casu boven rechtsgelijkheid), maar een
evenwicht tussenbeide. Ook in regelgeleide rechtsvinding moet de rechter
acht slaan op de context van het geval. Vaak is het namelijk zo dat de rechter
zijn oordeel vormt a.d.h.v. vaststaande regels, totdat zich een uitzonderlijk
geval voordoet. Dat heet open texture. Het is de consequentie van de
I N L E I D I N G R E C H T S W E T E N S C H AP 2 0 2 2
Inhoud:
- Recht in Context: H 1; H 2; H 3.1-3.5.3; H 4.1-4.2; H 5 (m.u.v. 5.3); H 6.4-
6.6; H 7; H 8; H 9 (m.u.v. 9.4); H 10 (m.u.v. 10.4); H 11 (m.u.v. 11.2).
Dat is pp. 17-37, 37-61, 61-90, 95-105, 117-124, 132-141, 149-171, 171-187,
187-219, 219-238, 249-267, 277-280, 287-317.
,1 CONTEXTUALISME EN RECHTSBEGRIP: EEN
EERSTE VERKENNING
1.1 WAT IS RECHT?
‘Wat is recht’: retorische vraag, eigenlijk geen antwoord. Maar toch: iedereen
stelt zich bij het recht iets voor. Alleen wetten – beperkte en onvolledige
opvatting.
Auteurs: eerste opvatting: recht te kennen vanuit de concrete gevallen
(contextualisme). Dogmatiek (recht als systeem van regels) te beperkt; kijken
naar breder verband. Centrale stelling: recht kan uitsluitend worden gekend in de
context van de omstandigheden waarin het functioneert. Twee dingen:
omstandigheden waaronder juridisch leerstuk tot stand is gekomen; en dat
casus pas goed begrepen wordt met inachtneming van alle omstandigheden.
Klinkt als een open deur, maar in dit boek pas echt goed doordacht.
Domein van de rechtswetenschap: enerzijds rechtsdogmatiek, anders recht
plus bevindingen van andere wetenschappen (multidisciplinair).
Rechtsdogmatiek: i) studie van het positieve recht; ii) casuïstiek (geheel van
juridische casus); iii) ordening van het recht door tekstanalytische methoden.
Multidisciplinair: resultaten van andere wetenschappen gebruikt in en door
het recht. Interdisciplinair: relatie tussen rechtswetenschap en andere
wetenschap is nauwer, want fundamentele punten van overeenkomst. In
strikte zin is rechtswetenschap dus rechtsdogmatiek. In brede zin omvat het
ook de interdisciplinaire benaderingen van het recht. Verbreding van context
= multi- of interdisciplinaire bestudering van het recht. Om recht te
contextualiseren: aandacht aan het instrument van het recht, nl. taal.
,1.2 DE TAAL VAN HET RECHT
Er is een gemeenschappelijke taal van het recht, maar die is wel bijzonder.
Niet hetzelfde als spreektaal; elementen daaruit, maar met een andere
betekenis. Voorzichtigheid is geboden.
Taal van het recht brengt een bepaalde ordening in de wereld teweeg.
Consequenties daarvan: werkelijkheid wordt begrensd (niet alles kan
‘zomaar’); recht staat daardoor in een dominante positie (belangrijk doel is
beheersbaarheid van conflictsituaties, recht is ultimum remedium). Omdat
rechterlijke uitspraken ook in taal gevat zijn, zijn er slechts voorlopige
resultaten (alles is ook in context; recht is ‘discursieve grootheid’).
1.3 BETEKENIS EN CONTEXT: DRIE VOORBEELDEN
Rechtsvinding: in de rechtspraak is de taak van de rechter om de betekenis
van het geldende recht vast te stellen in het licht van de casus. Wanneer
bepaald door omstandigheden van het geval, is het casuïstische
rechtsvinding. Drie voorbeelden:
Hoge Raad 19 mei 1967, NJ 1967, 261 (HBU-Saladin). Aansprakelijkheid is
niet een algemene regel die de rechtsbetrekking tussen partijen
bepaalt, maar contextueel bepaald.
Hoge Raad 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex). In het
overeenkomstenrecht moet bij de uitleg van taaluitingen naar de
context worden gekeken.
Rechtbank Alkmaar 17 januari 1984, NJ 1984, 428. In strafrecht geldt de
ambivalentie en contextgebondenheid van taal ook. Strafbaarheid
kan dus contextueel gegeven zijn, wat niet in zichzelf in strijd is met
het legaliteitsbeginsel.
, 1.4 CASUÏSTISCHE RECHTSVINDING
Casuïstische rechtsvinding is geen onbekend verschijnsel; staat tegenover
regelgeleide rechtsvinding. CR (m.n. Amsterdamse school): meer gericht op
de billijkheid in concreto, als uitvloeisel van het streven naar rechtvaardigheid.
RR (m.n. Leidse school): meer gericht op rechtseenheid, rechtsgelijkheid en
rechtszekerheid. ‘Welke regel moet worden toegepast?’ – draagt meer bij tot
ontwikkeling van het recht als systeem. Loop van 20 e eeuw: richting CR
(Normgerechtigkeit -> Einzelfallgerechtigkeit). Rechterlijk oordeel dient echter
generaliseerbaar te zijn.
Die ontwikkeling is niet zonder kritiek geweest, die meegenomen is door de
HR. Casuïstische rechtsvinding stuit op voor de hand liggende bezwaren, bv.
rechtseenheid en rechtsgelijkheid. Echter, geen casus is immers gelijk.
Ongegronde gelijkheid is immers evenzeer in strijd met het
gelijkheidsbeginsel (gelijke gevallen = gelijke behandeling): rechtsoordelen
dienen een regel op te leveren die zich voor herhaalde toepassing leent.
Bovendien is rechtszekerheid ook niet onbeperkt. De betekenis van regels
wordt in de context bepaald, maar dat maakt het streven naar
rechtszekerheid nog geen illusie. Het gaat om de verwachtingen in de
concrete situatie. In burgerlijk recht gaat het erom dat de norm die de
rechtsverhouding beheerst, kenbaar is; in strafrecht, dat het recht regels biedt
waarvan de betekenis bepaalbaar is.
1.5 DE STELLING VAN HET CONTEXTUALISME
De stelling van het contextualisme betekent niet: ongenormeerde
rechtsvinding. Het gaat niet om een keuze (tussen rechtseenheid en
rechtsverscheidenheid, billijkheid in casu boven rechtsgelijkheid), maar een
evenwicht tussenbeide. Ook in regelgeleide rechtsvinding moet de rechter
acht slaan op de context van het geval. Vaak is het namelijk zo dat de rechter
zijn oordeel vormt a.d.h.v. vaststaande regels, totdat zich een uitzonderlijk
geval voordoet. Dat heet open texture. Het is de consequentie van de
