INRICHTING VAN HET NOTARIAAT – SAMV – DEEL 1
DEEL 1: HET NOTARISAMBT
HOOFDSTUK 1: DE OMSCHRIJVING VAN HET NOTARISAMBT
DE TAAK VAN DE NOTARIS
EEN MAGISTRAAT VAN WILLIGE RECHTSMACHT
Magistraat van willige rechtsmacht =
- Rechtsonderhorigen kunnen een beroep op hem doen om een authentiek
geschrift te bekomen
o Geschriften afgeleverd door de notaris in de uitoefening van zijn ambt
hebben authentieke bewijswaarde en zijn uitvoerbaar.
Geschrift: hoeft niet langer op een fysieke of materiële drager.
Definitie geschrift: art. 8.1, 5° BW: een geschrift dat in wettelijke
vorm is verleden voor een openbare of ministerieel ambtenaar die
de bevoegdheid en hoedanigheid heeft om te instrumenteren.
o Komt tot stand op vraag van de partijen
o Daarom is de notaris drager van een deel van het overheidsgezag om
authenticiteit aan de akten te verlenen
Het Europees Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 24 mei 2011 de
participatie van de notaris in het openbaar gezag sterk
gerelativeerd: de notaris is wel een openbaar ambtenaar maar
oefent als dusdanig uit zichzelf geen openbaar gezag uit. Hij
participeert slechts in de uitoefening van openbaar gezag op
verzoek van partijen.
- Notaris als willige rechtsmacht
o Alhoewel het ambt in de eerste plaats verbonden is met het verlenen van
de authenticiteit, heeft de verantwoordelijkheid voor de inhoud van de
akte, waaraan gekoppeld de begeleiding van de partijen bij het tot stand
komen van een overeenkomst en het opstellen van de akte geleid tot een
rol in het voorkomen van conflicten (de zogenaamde “preventieve
justitie”).
o Deze dimensie leidt uitendelijk tot een deontologie die niet enkel gericht is
op actuele toestanden, maar die van de notaris, als willige rechter, een
toekomstgericht onderzoek vraagt van de functionaliteit van de contracten
die hij geroepen is op te stellen.
- Vereiste van proactiever betrokkenheid van de notaris
o Overstijgt de willige rechtsmacht
1
, o In de akte moet worden opgenomen dat notaris bepaalde
informatieplichten heeft vervuld, die opgelijst staan in de wet
Bv. huwelijksvermogensrecht: tussenkomst van de rechter
- Conflictbemiddeling:
o Overstijgt ook de willige rechtsmacht
o Verzoenende rol; begeleiding van partijen bij het oplossen van hun conflict
RAADSMAN VAN DE PARTIJEN
= met betrekking tot de inhoud van de overeenkomsten
Latijnse notaris: het opstellen en begeleiden van de overeenkomst
notary public: het waarmerken (authentificeren) van handtekeningen, zonder zich met
de inhoud van de overeenkomst in te laten
Taak notaris momenteel dubbel:
- Authentificatie-opdracht
- Raadgevingsverplichting
Een notaris staat boven en buiten de partijen, en dient énkel het openbaar belang.
Daarom geeft een notaris onafhankelijke en onpartijdige raad.
DE NOTARIS ALS OPENBAAR AMBTENAAR
EEN PERSOONLIJK EN ONOVERDRAAGBAAR AMBT
Notaris = openbaar ambtenaar en bekleed met een deel van het imperium van
overheidsgezag met betrekking tot de authenticiteit verleent aan akten. De notaris is een
openbaar ambtenaar die niet aan direct gezag van andere hogere openbare ambtenaren
onderworpen is.
Hij is een openbare ambtenaar die zijn openbaar ambt uitoefent als een vrije beroeper
(nuance: de toegevoegde notaris (: oefent zijn ambt uit als loontrekkende, op basis van
een arbeidsovk (en dus onder gezag, leiding en toezicht), met een andere notaris (NP) of
met een professionele notarisvennootschap : art. 1bis, 49bis en 49ter OWN).
Het imperium is niet overdraagbaar en strikt verbonden aan de persoon. Het ambt is dus
niet voor overdracht of delegatie vatbaar. Wanneer men spreekt over een overdracht van
een notariaat, dan bedoelt men hiermee niet de overdracht van het ambt, maar wel de
overdracht van een infrastructuur en de overdracht van de rechten die het gevolg zijn van
de uitoefening van het ambt, maar als dusdanig niet rechtstreeks verbonden zijn met het
ambt. Art. 54 OWN: op het ogenblik van zijn/haar benoeming neemt de notaris niet het
ambt over, maar, zonder vergoeding, de in art. 54 O.W.N. opgesomde elementen, die
noodzakelijk zijn om de uitoefening van dit ambt op dezelfde plaats verder te kunnen
2
,zetten. De overdracht van de bestanddelen is een gevolg van de benoeming. en de
wetgever regelt de wijze van waardering van de goederen die worden overgedragen ten
gevolge van de benoeming. Iedere voorafgaande afspraak wordt hierdoor uitgesloten. Het
gaat om een benoeming IN een ambt; geen overdracht van een ambt.
De verderzetting van taken is evenwel iets totaal anders dan een overdracht van een
vermogen: de overdracht tegen vergoeding van het vermogen, de lichamelijke en
onlichamelijke roerende elementen die verband houden met de organisatie van het
kantoor en het recht op ereloon op uitgiften van reeds verleden akten en op
uitvoeringsereloon van reeds verleden testamenten, wordt geregeld in het erop volgend
art. 55 O.W.N.
Maar het idee van het zuiver persoonlijke karakter is een beetje verlaten:
- Het ambt kan nu wel gedeeld worden: in associatie kan de kandidaat-notaris het
ambt in zijn volheid uitoefenen ;
- Ook art. 9, §4 OWN: gerechtelijke opdrachten waarmee een notaris van het
kantoor wordt belast, van rechtswege en zonder nieuwe aanwijzing kunnen
worden uitgevoerd door de andere notarissen van dit kantoor.
- Ook de invoering van een toegevoegde notaris
Een kandidaat-notaris is eigenlijk ook een openbaar ambtenaar: die geroepen kan
worden het openbaar ambt van notaris te vervullen, doch enkel in de omstandigheden
door de wet voorzien (bv. associatie met notaris-titularis, plaatsvervangende notaris,
toegevoegd notaris). Al wat hier gesteld wordt m.b.t. het openbaar ambt heeft dan ook
betrekking op hem. Ook gelden alle verplichtingen die met de uitoefening met het ambt
van openbaar ambtenaar gepaard gaan voor hem.
1999: aanvaarding orgaantheorie in het notariaat: notaris mag een vennootschap
hebben. Ambt is niét verbonden aan de vennootschap.
Hij wordt ook beschermd als een openbaar ambtenaar door het strafwetboek. Maar hij
wordt ook gesanctioneerd als een openbaar ambtenaar (strenge strafmaat). Ook
verplichtingen van een openbaar ambtenaar (bv. art. 29 Wetboek Strafvordering): als een
openbaar ambtenaar die kennis krijgt van een misdrijf, verplicht hier aangifte van te doen.
Maar notaris heeft ook beroepsgeheim.
Daarnaast zijn er ook nog een paar onverenigbaarheden met sommige andere ambten
(uitz: ambten waar men voor wordt gekozen bij openbare verkiezingen). Indien men
onverenigbare ambten toch verenigt: sanctie: verlies van het notarisambt, tuchtstraffen,
andere straffen (ook strafrechtelijke vervolging mogelijk).
≠ verbodsbepalingen! Heeft niets te maken met het (openbaar) amt, maar is erom
zijn onpartijdigheid als openbaar ambtenaar / notaris te waarborgen (art. 6 OWN).
3
, Echter de zaken die verboden zijn mogen wél uitgeoefend worden als deze een
accessorium zijn van het uitoefenen van hun ambt (wel niet op commerciële
wijze); bv. verkoop onroerend goed uit de hand; zal onpartijdig en onbaatzuchtig
moeten zijn! . Zal later nog besproken worden.
Een notaris mag wel zijn vermogen / kantoor beheren als voorzichtig en redelijk
persoon. Notaris mag dus zeker zijn privévermogen beheren en beleggen. Maar
moet duidelijk zijn aan de tegenpartij dat hij niet als notaris optreedt.
De notaris mag zelf geen handelsactivitetit stellen, en mag geen voordeel trekken
uit handelsactiviteiten die gesteld zijn door tussenpersonen (bv. echtgenoot die
op kantoor werkt).
Hij mag ook niet optreden als bestuurder in nijverheids- of handelsondernemingen
(die commerciële winsten nastreeft). Als dit commerciële karakter wegvalt, kan hij
dat uiteraard wel. Er is ook geen verbod om in professionele vennootschappen
bestuurder te zijn.
De schending van een verbodsbepaling heeft geen ambtsbeëindiging tot gevolg,
maar kan leiden tot strafrechtelijke vervolging. Tucht kan ook. Kunnen naast elkaar
gebeuren.
EEN VRIJ GEKOZEN AMBTENAAR
DE VRIJE NOTARISKEUZE
In beginsel heeft iedere rechtsonderhorige vrij de keuze een notaris als openbaar
ambtenaar aan te stellen met het oog op het verlenen van authenticiteit aan akten.
Notaris mag buiten zijn territorium niet mag optreden als ambtenaar, maar binnen dit
territorium alle akten en handelingen kan stellen met betrekking tot het hele Rijk (zie
hierover verder bij de behandeling van de territoriale bevoegdheid).
Soms is de vrije keuze soms wettelijk beperkt om de onpartijdigheid van de notaris ten
opzichte van alle bij de akte betrokken rechtsonderhorigen te waarborgen (zie hierover bij
de persoonlijke bevoegdheid).
Maar zelfs wanneer er een wettelijke beperking is, dan nog zal ambtsverlening – i.e. het
verlijden van de akte voor een andere daartoe aangezochte notaris, waarbij het dossier
wel wordt voorbereid en opgevolgd door de “onbevoegde” notaris – dikwijls een oplossing
bieden. In dat geval zal dus een bevoegd notaris optreden en zijn ambt verlenen voor de
vrij gekozen notaris die zich moet onthouden vanwege zijn onbevoegdheid.
4
DEEL 1: HET NOTARISAMBT
HOOFDSTUK 1: DE OMSCHRIJVING VAN HET NOTARISAMBT
DE TAAK VAN DE NOTARIS
EEN MAGISTRAAT VAN WILLIGE RECHTSMACHT
Magistraat van willige rechtsmacht =
- Rechtsonderhorigen kunnen een beroep op hem doen om een authentiek
geschrift te bekomen
o Geschriften afgeleverd door de notaris in de uitoefening van zijn ambt
hebben authentieke bewijswaarde en zijn uitvoerbaar.
Geschrift: hoeft niet langer op een fysieke of materiële drager.
Definitie geschrift: art. 8.1, 5° BW: een geschrift dat in wettelijke
vorm is verleden voor een openbare of ministerieel ambtenaar die
de bevoegdheid en hoedanigheid heeft om te instrumenteren.
o Komt tot stand op vraag van de partijen
o Daarom is de notaris drager van een deel van het overheidsgezag om
authenticiteit aan de akten te verlenen
Het Europees Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 24 mei 2011 de
participatie van de notaris in het openbaar gezag sterk
gerelativeerd: de notaris is wel een openbaar ambtenaar maar
oefent als dusdanig uit zichzelf geen openbaar gezag uit. Hij
participeert slechts in de uitoefening van openbaar gezag op
verzoek van partijen.
- Notaris als willige rechtsmacht
o Alhoewel het ambt in de eerste plaats verbonden is met het verlenen van
de authenticiteit, heeft de verantwoordelijkheid voor de inhoud van de
akte, waaraan gekoppeld de begeleiding van de partijen bij het tot stand
komen van een overeenkomst en het opstellen van de akte geleid tot een
rol in het voorkomen van conflicten (de zogenaamde “preventieve
justitie”).
o Deze dimensie leidt uitendelijk tot een deontologie die niet enkel gericht is
op actuele toestanden, maar die van de notaris, als willige rechter, een
toekomstgericht onderzoek vraagt van de functionaliteit van de contracten
die hij geroepen is op te stellen.
- Vereiste van proactiever betrokkenheid van de notaris
o Overstijgt de willige rechtsmacht
1
, o In de akte moet worden opgenomen dat notaris bepaalde
informatieplichten heeft vervuld, die opgelijst staan in de wet
Bv. huwelijksvermogensrecht: tussenkomst van de rechter
- Conflictbemiddeling:
o Overstijgt ook de willige rechtsmacht
o Verzoenende rol; begeleiding van partijen bij het oplossen van hun conflict
RAADSMAN VAN DE PARTIJEN
= met betrekking tot de inhoud van de overeenkomsten
Latijnse notaris: het opstellen en begeleiden van de overeenkomst
notary public: het waarmerken (authentificeren) van handtekeningen, zonder zich met
de inhoud van de overeenkomst in te laten
Taak notaris momenteel dubbel:
- Authentificatie-opdracht
- Raadgevingsverplichting
Een notaris staat boven en buiten de partijen, en dient énkel het openbaar belang.
Daarom geeft een notaris onafhankelijke en onpartijdige raad.
DE NOTARIS ALS OPENBAAR AMBTENAAR
EEN PERSOONLIJK EN ONOVERDRAAGBAAR AMBT
Notaris = openbaar ambtenaar en bekleed met een deel van het imperium van
overheidsgezag met betrekking tot de authenticiteit verleent aan akten. De notaris is een
openbaar ambtenaar die niet aan direct gezag van andere hogere openbare ambtenaren
onderworpen is.
Hij is een openbare ambtenaar die zijn openbaar ambt uitoefent als een vrije beroeper
(nuance: de toegevoegde notaris (: oefent zijn ambt uit als loontrekkende, op basis van
een arbeidsovk (en dus onder gezag, leiding en toezicht), met een andere notaris (NP) of
met een professionele notarisvennootschap : art. 1bis, 49bis en 49ter OWN).
Het imperium is niet overdraagbaar en strikt verbonden aan de persoon. Het ambt is dus
niet voor overdracht of delegatie vatbaar. Wanneer men spreekt over een overdracht van
een notariaat, dan bedoelt men hiermee niet de overdracht van het ambt, maar wel de
overdracht van een infrastructuur en de overdracht van de rechten die het gevolg zijn van
de uitoefening van het ambt, maar als dusdanig niet rechtstreeks verbonden zijn met het
ambt. Art. 54 OWN: op het ogenblik van zijn/haar benoeming neemt de notaris niet het
ambt over, maar, zonder vergoeding, de in art. 54 O.W.N. opgesomde elementen, die
noodzakelijk zijn om de uitoefening van dit ambt op dezelfde plaats verder te kunnen
2
,zetten. De overdracht van de bestanddelen is een gevolg van de benoeming. en de
wetgever regelt de wijze van waardering van de goederen die worden overgedragen ten
gevolge van de benoeming. Iedere voorafgaande afspraak wordt hierdoor uitgesloten. Het
gaat om een benoeming IN een ambt; geen overdracht van een ambt.
De verderzetting van taken is evenwel iets totaal anders dan een overdracht van een
vermogen: de overdracht tegen vergoeding van het vermogen, de lichamelijke en
onlichamelijke roerende elementen die verband houden met de organisatie van het
kantoor en het recht op ereloon op uitgiften van reeds verleden akten en op
uitvoeringsereloon van reeds verleden testamenten, wordt geregeld in het erop volgend
art. 55 O.W.N.
Maar het idee van het zuiver persoonlijke karakter is een beetje verlaten:
- Het ambt kan nu wel gedeeld worden: in associatie kan de kandidaat-notaris het
ambt in zijn volheid uitoefenen ;
- Ook art. 9, §4 OWN: gerechtelijke opdrachten waarmee een notaris van het
kantoor wordt belast, van rechtswege en zonder nieuwe aanwijzing kunnen
worden uitgevoerd door de andere notarissen van dit kantoor.
- Ook de invoering van een toegevoegde notaris
Een kandidaat-notaris is eigenlijk ook een openbaar ambtenaar: die geroepen kan
worden het openbaar ambt van notaris te vervullen, doch enkel in de omstandigheden
door de wet voorzien (bv. associatie met notaris-titularis, plaatsvervangende notaris,
toegevoegd notaris). Al wat hier gesteld wordt m.b.t. het openbaar ambt heeft dan ook
betrekking op hem. Ook gelden alle verplichtingen die met de uitoefening met het ambt
van openbaar ambtenaar gepaard gaan voor hem.
1999: aanvaarding orgaantheorie in het notariaat: notaris mag een vennootschap
hebben. Ambt is niét verbonden aan de vennootschap.
Hij wordt ook beschermd als een openbaar ambtenaar door het strafwetboek. Maar hij
wordt ook gesanctioneerd als een openbaar ambtenaar (strenge strafmaat). Ook
verplichtingen van een openbaar ambtenaar (bv. art. 29 Wetboek Strafvordering): als een
openbaar ambtenaar die kennis krijgt van een misdrijf, verplicht hier aangifte van te doen.
Maar notaris heeft ook beroepsgeheim.
Daarnaast zijn er ook nog een paar onverenigbaarheden met sommige andere ambten
(uitz: ambten waar men voor wordt gekozen bij openbare verkiezingen). Indien men
onverenigbare ambten toch verenigt: sanctie: verlies van het notarisambt, tuchtstraffen,
andere straffen (ook strafrechtelijke vervolging mogelijk).
≠ verbodsbepalingen! Heeft niets te maken met het (openbaar) amt, maar is erom
zijn onpartijdigheid als openbaar ambtenaar / notaris te waarborgen (art. 6 OWN).
3
, Echter de zaken die verboden zijn mogen wél uitgeoefend worden als deze een
accessorium zijn van het uitoefenen van hun ambt (wel niet op commerciële
wijze); bv. verkoop onroerend goed uit de hand; zal onpartijdig en onbaatzuchtig
moeten zijn! . Zal later nog besproken worden.
Een notaris mag wel zijn vermogen / kantoor beheren als voorzichtig en redelijk
persoon. Notaris mag dus zeker zijn privévermogen beheren en beleggen. Maar
moet duidelijk zijn aan de tegenpartij dat hij niet als notaris optreedt.
De notaris mag zelf geen handelsactivitetit stellen, en mag geen voordeel trekken
uit handelsactiviteiten die gesteld zijn door tussenpersonen (bv. echtgenoot die
op kantoor werkt).
Hij mag ook niet optreden als bestuurder in nijverheids- of handelsondernemingen
(die commerciële winsten nastreeft). Als dit commerciële karakter wegvalt, kan hij
dat uiteraard wel. Er is ook geen verbod om in professionele vennootschappen
bestuurder te zijn.
De schending van een verbodsbepaling heeft geen ambtsbeëindiging tot gevolg,
maar kan leiden tot strafrechtelijke vervolging. Tucht kan ook. Kunnen naast elkaar
gebeuren.
EEN VRIJ GEKOZEN AMBTENAAR
DE VRIJE NOTARISKEUZE
In beginsel heeft iedere rechtsonderhorige vrij de keuze een notaris als openbaar
ambtenaar aan te stellen met het oog op het verlenen van authenticiteit aan akten.
Notaris mag buiten zijn territorium niet mag optreden als ambtenaar, maar binnen dit
territorium alle akten en handelingen kan stellen met betrekking tot het hele Rijk (zie
hierover verder bij de behandeling van de territoriale bevoegdheid).
Soms is de vrije keuze soms wettelijk beperkt om de onpartijdigheid van de notaris ten
opzichte van alle bij de akte betrokken rechtsonderhorigen te waarborgen (zie hierover bij
de persoonlijke bevoegdheid).
Maar zelfs wanneer er een wettelijke beperking is, dan nog zal ambtsverlening – i.e. het
verlijden van de akte voor een andere daartoe aangezochte notaris, waarbij het dossier
wel wordt voorbereid en opgevolgd door de “onbevoegde” notaris – dikwijls een oplossing
bieden. In dat geval zal dus een bevoegd notaris optreden en zijn ambt verlenen voor de
vrij gekozen notaris die zich moet onthouden vanwege zijn onbevoegdheid.
4
