Recht en economie zijn van oorsprong twee wetenschappelijke disciplines die gescheiden van
elkaar bestonden. Er valt echter een steeds verdergaande vervlechting van recht en economie te
zien in het vakgebied dat wordt aangeduid als rechtseconomie of de economische analyse van het
recht. De doelstelling van rechtseconomie is de maximale maatschappelijke welvaart ofwel
maximale efficiëntie. De economische analyse van het recht wordt aangewend om de effecten van
juridische regels op het gedrag ven mensen te beschrijven en te voorspellen, te evalueren of deze
effecten maatschappelijk gezien wenselijk zijn en indien nodig alternatieve oplossingen te
formuleren.
Efficiëntie (doelmatigheid) kan worden omschreven als het op zodanig wijze gebruiken van
middelen dat bij een gegeven hoeveelheid middelen een maximale output wordt verkregen óf dat
voor een hoeveelheid output van een gegeven kwaliteit (effectiviteit) een zo gering mogelijke input
benodigd is.
Welvaart is de mate waarin behoeften bevredigd kunnen worden met de beschikbare middelen.
Welvaart heeft niet alleen betrekking op geld en goederen, maar omvat alles waar men waarde aan
hecht.
De economische analyse van het recht omvat drie nauw verwante onderdelen: het voorspellen van
welk effect bepaalde rechtsregels zullen hebben, waarom bepaalde rechtsregels bestaan en
bepalen wélke rechtsregels zouden moeten bestaan. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen de
positieve en normatieve economische analyse van het recht. De positieve economische analyse
houdt zich bezig met het recht zoals het is en of het bestaande recht efficiënt is. Er wordt met
behulp van economische principes een verklaring gegeven voor bestaande rechtsregels en -
instructies. In de normatieve economische analyse wordt getracht aan te geven hoe het recht er uit
zou moeten zien, waarbij het uitgangspunt is dat het recht efficiënt behoort te zijn. Kortom, de
rechtseconomie stelt drie fundamentele vragen:
• Waarom hebben wij een rechtsregel? (positieve rechtseconomie)
• Wat is het effect van bepaalde rechtsregels? (positieve rechtseconomie)
• Welke rechtsregel is wenselijk vanuit het perspectief van efficiëntie? (normatieve rechtseconomie)
Binnen de economische analyse van het recht worden verschillende criteria gebruikt waarmee de
mate van efficiëntie van een rechtsregel kan worden bepaald. De belangrijkste criteria zijn:
• Pareto efficiëntie
Er is sprake van een Pareto verbetering of Pareto efficiënte verandering wanneer een rechtsregel
wordt ingevoerd of veranderd met als gevolg het toenemen van de welvaart van één of meer
personen. Een rechtsregel is optimaal als het niet meer mogelijk is om de positie van één individu
te verbeteren, zonder nadeel toe te brengen aan de positie van een ander individu. Het voordeel
van de Pareto efficiëntie is dat er geen verliezers zijn: enkel baten zonder kosten. Het nadeel is
echter dat het criterium erg strikt is en weinig ruimte voor verandering biedt.
• Kaldor-Hicks Efficiëntie
Deze efficiëntie geeft de verhouding aan tussen de totale baten en kosten van rechtsregels. Een
verandering in het recht is volgens dit criterium een verbetering indien bij een bepaalde
rechtsregel sommigen er meer in welvaart op vooruit gaan dan anderen erop achteruitgaan. De
verandering levert dus – in theorie – de winnaars genoeg winst om het verlies van anderen te
compenseren. Een rechtsregel is maximaal efficiënt indien er geen Kaldor-Hicks verbetering meer
mogelijk is. Er is in dat geval geen verandering meer mogelijk die meebrengt dat de totale baten
groter zijn dat de totale kosten.
De drie aspecten van een efficiëntie-analyse van rechtsregels zijn prikkel-, transactie- en
risicokosten. De efficiënte regel is de regel die de som van alle kosten samengenomen,
minimaliseert. Transactiekosten zijn in enge zin gedefinieerd informatiekosten maar in ruime zin
zijn transactiekosten alle kosten die gepaard gaan het afsluiten, voeren van onderhandelingen,
toezien op de naleving en het handhaven van overeenkomsten. De hoogte van deze kosten is
afhankelijk van de hoedanigheid van de activiteiten die moeten worden verricht indien men op de
markt optreedt. Daarbij zijn van belang:
• De mate waarin er investeringen nodig zijn die specifiek voor de desbetreffende transactie
worden gedaan, deze investering moet ook rendabel zijn
• De frequentie waarmee dergelijke transacties plaatsvinden
• De complexiteit van de transactie
• De ingewikkeldheid van het meten van de kwaliteiten van de bij de transactie betrokken
goederen
Classificatie: Corporate
, • De mate waarin een bij de transactie betrokken partij afhankelijk is van derden
De economische benadering kan worden bekeken vanuit twee richtingen. Wanneer het uiteindelijke
doel als startpunt wordt genomen, biedt dit een weg om een rechtsregel te evalueren en vast te
stellen in hoeverre zij dit uiteindelijke doel heeft bereikt. Wanneer eerst wordt gekeken vanuit een
rechtsregel biedt dit een manier om te begrijpen welk doel deze beoogd te bereiken.
De ex post benadering omvat terugkijken naar het gerezen conflict of de reeds begane misdaad.
Echter, kunnen er naast verzachtende omstandigheden voor leed achteraf (in de vorm van
schadevergoeding, een gevangenisstraf) ook handelingen worden gesteld waarmee het leed in
eerste instantie wordt voorkomen zoals de plicht om zorgvuldig te handelen of de generale
preventie binnen het strafrecht: de ex ante benadering. Het Ex post perspectief kan worden
omschreven als statisch omdat de positie van partijen vaststaat, tegenover het dynamische van
het ex ante perspectief welke veronderstelt dat gedragingen kunnen worden beïnvloed door wat
anderen doen of door rechters wordt uitgesproken.
Handelingen van mensen kunnen een negatief of positief gevolg voor (de welvaart van) derden met
zich meebrengen: externe effecten of externaliteiten. Bij negatieve externe effecten gaat het om
activiteiten waarbij schade aan anderen wordt toegebracht, zonder dat die daarmee hebben
ingestemd. De maatschappelijke kosten van die activiteit zijn dan hoger dan de private kosten,
welke de actor in beginsel niet meeneemt bij zijn beslissing om een bepaalde activiteit te
ondernemen. Dit probleem kan worden opgelost door het externe effect te internaliseren, de actor
draait in dat geval zelf op voor de kosten van het externe effect.
Er bestaan verschillende manieren waarop het recht ervoor kan zorgen dat externe effecten
worden geïnternaliseerd:
• Publiekrechtelijke regulering
• Aansprakelijkheid voor de schade invoeren
• Verhandelbare rechten invoeren
• Niets doen
Zowel privaatrecht, bestuursrecht als strafrecht bieden mogelijkheden om sancties te verbinden
aan gedrag dat schade oplevert aan anderen en/of de maatschappij. In het algemeen heeft de
rechtseconomie een voorkeur voor het privaatrecht vanwege de lage kosten en de open normen
maar een combinatie van handhavingsmethoden – een smart mix – is veelal noodzakelijk om op
optimale wijze de negatieve externaliteiten te internaliseren. Er bestaan vier criteria om de
verschillende rechtsgebieden te onderscheiden: ex-ante versus ex-post normformulering, private
versus publieke handhaving, directe versus indirecte handhaving en het tijdstip van de juridische
interventie (voorafgaand aan het gedrag = preclusion, na het gedrag = act-based of nadat de
schade is ontstaan = harm-based). Daarnaast bestaan er volgens Steven Shavell vier factoren die
bepalen welk rechtsgebied de voorkeur heeft: wie heeft de betere informatie (overheid of burgers),
insolventie, rationele apathie (zullen gelaedeerde een rechtszaak beginnen?) en systeemkosten.
Het aansprakelijkheidsrecht werkt via private handhaving, het is aan de gelaedeerde om een zaak
aan te spannen tegen de laedens. Echter zijn er verschillende redenen waarom hij dit niet altijd zal
doen en het externe effect niet wordt geïnternaliseerd: hogere procedurekosten dan verwachte
opbrengst of risico apathie, onzekerheid van de uitkomst van de zaak of risico-aversie,
informatiegebrek, de eiser is niet ontvankelijk of het free-riderprobleem (indien een zaak meerdere
benadeelden heeft kan het voorkomen dat de één wacht op de ander waarvan hij mee kan
profiteren). Het collectief handelen van massaschade kan een bijdrage leveren aan de oplossing
van de hiervoor genoemde problemen maar kent ook nadelen.
Voordelen collectieve afhandeling Nadelen collectieve afhandeling
De kosten worden gespreid over een grote groep Principaal-agentproblemen: kleinere prikkel tot
en dalen per individu (risico apathie en aversie) toezicht en grotere afstand tot advocaat
Informatie-asymmetrie kan afnemen Frivol claims en blackmail settlements:
vorderingen die (vrijwel) geen kans van slagen
hebben omdat de maatschappelijke kosten
hoger zijn dan de maatschappelijke baten
maar het voor de gedaagde aantrekkelijker is
om te schikken dan te procederen
Totale schadeomvang wordt beter duidelijk
Classificatie: Corporate
elkaar bestonden. Er valt echter een steeds verdergaande vervlechting van recht en economie te
zien in het vakgebied dat wordt aangeduid als rechtseconomie of de economische analyse van het
recht. De doelstelling van rechtseconomie is de maximale maatschappelijke welvaart ofwel
maximale efficiëntie. De economische analyse van het recht wordt aangewend om de effecten van
juridische regels op het gedrag ven mensen te beschrijven en te voorspellen, te evalueren of deze
effecten maatschappelijk gezien wenselijk zijn en indien nodig alternatieve oplossingen te
formuleren.
Efficiëntie (doelmatigheid) kan worden omschreven als het op zodanig wijze gebruiken van
middelen dat bij een gegeven hoeveelheid middelen een maximale output wordt verkregen óf dat
voor een hoeveelheid output van een gegeven kwaliteit (effectiviteit) een zo gering mogelijke input
benodigd is.
Welvaart is de mate waarin behoeften bevredigd kunnen worden met de beschikbare middelen.
Welvaart heeft niet alleen betrekking op geld en goederen, maar omvat alles waar men waarde aan
hecht.
De economische analyse van het recht omvat drie nauw verwante onderdelen: het voorspellen van
welk effect bepaalde rechtsregels zullen hebben, waarom bepaalde rechtsregels bestaan en
bepalen wélke rechtsregels zouden moeten bestaan. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen de
positieve en normatieve economische analyse van het recht. De positieve economische analyse
houdt zich bezig met het recht zoals het is en of het bestaande recht efficiënt is. Er wordt met
behulp van economische principes een verklaring gegeven voor bestaande rechtsregels en -
instructies. In de normatieve economische analyse wordt getracht aan te geven hoe het recht er uit
zou moeten zien, waarbij het uitgangspunt is dat het recht efficiënt behoort te zijn. Kortom, de
rechtseconomie stelt drie fundamentele vragen:
• Waarom hebben wij een rechtsregel? (positieve rechtseconomie)
• Wat is het effect van bepaalde rechtsregels? (positieve rechtseconomie)
• Welke rechtsregel is wenselijk vanuit het perspectief van efficiëntie? (normatieve rechtseconomie)
Binnen de economische analyse van het recht worden verschillende criteria gebruikt waarmee de
mate van efficiëntie van een rechtsregel kan worden bepaald. De belangrijkste criteria zijn:
• Pareto efficiëntie
Er is sprake van een Pareto verbetering of Pareto efficiënte verandering wanneer een rechtsregel
wordt ingevoerd of veranderd met als gevolg het toenemen van de welvaart van één of meer
personen. Een rechtsregel is optimaal als het niet meer mogelijk is om de positie van één individu
te verbeteren, zonder nadeel toe te brengen aan de positie van een ander individu. Het voordeel
van de Pareto efficiëntie is dat er geen verliezers zijn: enkel baten zonder kosten. Het nadeel is
echter dat het criterium erg strikt is en weinig ruimte voor verandering biedt.
• Kaldor-Hicks Efficiëntie
Deze efficiëntie geeft de verhouding aan tussen de totale baten en kosten van rechtsregels. Een
verandering in het recht is volgens dit criterium een verbetering indien bij een bepaalde
rechtsregel sommigen er meer in welvaart op vooruit gaan dan anderen erop achteruitgaan. De
verandering levert dus – in theorie – de winnaars genoeg winst om het verlies van anderen te
compenseren. Een rechtsregel is maximaal efficiënt indien er geen Kaldor-Hicks verbetering meer
mogelijk is. Er is in dat geval geen verandering meer mogelijk die meebrengt dat de totale baten
groter zijn dat de totale kosten.
De drie aspecten van een efficiëntie-analyse van rechtsregels zijn prikkel-, transactie- en
risicokosten. De efficiënte regel is de regel die de som van alle kosten samengenomen,
minimaliseert. Transactiekosten zijn in enge zin gedefinieerd informatiekosten maar in ruime zin
zijn transactiekosten alle kosten die gepaard gaan het afsluiten, voeren van onderhandelingen,
toezien op de naleving en het handhaven van overeenkomsten. De hoogte van deze kosten is
afhankelijk van de hoedanigheid van de activiteiten die moeten worden verricht indien men op de
markt optreedt. Daarbij zijn van belang:
• De mate waarin er investeringen nodig zijn die specifiek voor de desbetreffende transactie
worden gedaan, deze investering moet ook rendabel zijn
• De frequentie waarmee dergelijke transacties plaatsvinden
• De complexiteit van de transactie
• De ingewikkeldheid van het meten van de kwaliteiten van de bij de transactie betrokken
goederen
Classificatie: Corporate
, • De mate waarin een bij de transactie betrokken partij afhankelijk is van derden
De economische benadering kan worden bekeken vanuit twee richtingen. Wanneer het uiteindelijke
doel als startpunt wordt genomen, biedt dit een weg om een rechtsregel te evalueren en vast te
stellen in hoeverre zij dit uiteindelijke doel heeft bereikt. Wanneer eerst wordt gekeken vanuit een
rechtsregel biedt dit een manier om te begrijpen welk doel deze beoogd te bereiken.
De ex post benadering omvat terugkijken naar het gerezen conflict of de reeds begane misdaad.
Echter, kunnen er naast verzachtende omstandigheden voor leed achteraf (in de vorm van
schadevergoeding, een gevangenisstraf) ook handelingen worden gesteld waarmee het leed in
eerste instantie wordt voorkomen zoals de plicht om zorgvuldig te handelen of de generale
preventie binnen het strafrecht: de ex ante benadering. Het Ex post perspectief kan worden
omschreven als statisch omdat de positie van partijen vaststaat, tegenover het dynamische van
het ex ante perspectief welke veronderstelt dat gedragingen kunnen worden beïnvloed door wat
anderen doen of door rechters wordt uitgesproken.
Handelingen van mensen kunnen een negatief of positief gevolg voor (de welvaart van) derden met
zich meebrengen: externe effecten of externaliteiten. Bij negatieve externe effecten gaat het om
activiteiten waarbij schade aan anderen wordt toegebracht, zonder dat die daarmee hebben
ingestemd. De maatschappelijke kosten van die activiteit zijn dan hoger dan de private kosten,
welke de actor in beginsel niet meeneemt bij zijn beslissing om een bepaalde activiteit te
ondernemen. Dit probleem kan worden opgelost door het externe effect te internaliseren, de actor
draait in dat geval zelf op voor de kosten van het externe effect.
Er bestaan verschillende manieren waarop het recht ervoor kan zorgen dat externe effecten
worden geïnternaliseerd:
• Publiekrechtelijke regulering
• Aansprakelijkheid voor de schade invoeren
• Verhandelbare rechten invoeren
• Niets doen
Zowel privaatrecht, bestuursrecht als strafrecht bieden mogelijkheden om sancties te verbinden
aan gedrag dat schade oplevert aan anderen en/of de maatschappij. In het algemeen heeft de
rechtseconomie een voorkeur voor het privaatrecht vanwege de lage kosten en de open normen
maar een combinatie van handhavingsmethoden – een smart mix – is veelal noodzakelijk om op
optimale wijze de negatieve externaliteiten te internaliseren. Er bestaan vier criteria om de
verschillende rechtsgebieden te onderscheiden: ex-ante versus ex-post normformulering, private
versus publieke handhaving, directe versus indirecte handhaving en het tijdstip van de juridische
interventie (voorafgaand aan het gedrag = preclusion, na het gedrag = act-based of nadat de
schade is ontstaan = harm-based). Daarnaast bestaan er volgens Steven Shavell vier factoren die
bepalen welk rechtsgebied de voorkeur heeft: wie heeft de betere informatie (overheid of burgers),
insolventie, rationele apathie (zullen gelaedeerde een rechtszaak beginnen?) en systeemkosten.
Het aansprakelijkheidsrecht werkt via private handhaving, het is aan de gelaedeerde om een zaak
aan te spannen tegen de laedens. Echter zijn er verschillende redenen waarom hij dit niet altijd zal
doen en het externe effect niet wordt geïnternaliseerd: hogere procedurekosten dan verwachte
opbrengst of risico apathie, onzekerheid van de uitkomst van de zaak of risico-aversie,
informatiegebrek, de eiser is niet ontvankelijk of het free-riderprobleem (indien een zaak meerdere
benadeelden heeft kan het voorkomen dat de één wacht op de ander waarvan hij mee kan
profiteren). Het collectief handelen van massaschade kan een bijdrage leveren aan de oplossing
van de hiervoor genoemde problemen maar kent ook nadelen.
Voordelen collectieve afhandeling Nadelen collectieve afhandeling
De kosten worden gespreid over een grote groep Principaal-agentproblemen: kleinere prikkel tot
en dalen per individu (risico apathie en aversie) toezicht en grotere afstand tot advocaat
Informatie-asymmetrie kan afnemen Frivol claims en blackmail settlements:
vorderingen die (vrijwel) geen kans van slagen
hebben omdat de maatschappelijke kosten
hoger zijn dan de maatschappelijke baten
maar het voor de gedaagde aantrekkelijker is
om te schikken dan te procederen
Totale schadeomvang wordt beter duidelijk
Classificatie: Corporate
