Financiering & zekerheid 2019/2020, week 7 (persoonlijke zekerheden)
Eerste twee weken: goederenrechtelijke en zakelijke zekerheden. Eigendomsvoorbehoud, niet echt
zakelijk goederenrechtelijk zekerheidsrecht, maar wel via eigendom zekerheid biedt.
Intermezzo week.
Deze week persoonlijke zekerheden. Als schuldeiser geen verhaal op vermogensbestanddelen van
schuldenaar, maar op een derde die zich borg heeft gesteld of garant heeft gesteld voor de schuld.
Persoonlijke zekerheden zijn manieren waarmee iemand voor een andere schuldenaar jegens een
schuldeiser instaat voor verplichtingen
Regres en subrogratie zijn manieren waarop het recht degene die voor een andere schuldenaar
instaat tegemoet probeert te komen
VRAAG 1
Construct Holding B.V. had in 2010 vier dochterondernemingen: Afbouw B.V., Opbouw B.V.,
Bouwadvies B.V. en Zelfbouw B.V.. Tera Bank verstrekt Construct een rekening-courantkrediet van
maximaal € 2 miljoen dat voor de hele groep te gebruiken is. Alle vier de dochtermaatschappijen
verbinden zich voor de gehele schuld richting Tera Bank.
Fluctuerende vorm van krediet. Zekerheidsrechten gaan niet teniet als het bedrag op enig moment op
0 euro komt. Zo’n bank rekening-courantkrediet wordt op eindmoment bepaald wat verschuldigd is.
Deze week persoonlijke zekerheden. Lening van maximaal 2 miljoen, alle vier de vennootschappen te
gebruiken.
A. Hoe valt de overeenkomst die tussen Tera Bank en de vier dochterondernemingen tot
stand is gekomen te duiden? Betreft dit een overeenkomst van borgtocht of is sprake
van gewone hoofdelijkheid?
Er is sprake van gewone hoofdelijkheid nu ieder van de schuldenaren voor het geheel
aansprakelijk is ten aanzien van dezelfde schuld. Zie art. 6:6 lid 2 BW.
Relevante criterium is of de schuld hier door de dochterondernemingen wordt
aangegaan of niet. Als borg ben je pas verplicht te betalen als de hoofdschuldenaar
niet betaalt. Subsidiair karakter. In dit geval wordt het krediet door alle
ondernemingen gebruikt. Het is dus een schuld waarvan de bank weet of behoort te
weten dat deze dochterondernemingen aangaat. Vergelijk art. 7:850 lid 1 BW. Daar
gaat het om de verbintenis van een derde.
Die laatste zin: als je je verbindt als borg verbind je je ook hoofdelijk. Maar is echt de
vraag of die schuld de dochterondernemingen aan gaat of niet.
Is het een schuld waarvan de bank weet of behoort te weten dat deze de
dochterondernemingen (niet) aangaat? Vgl. art. 7:850 lid 1 BW.
B. Wat is de relevantie van de kwalificatie als borgtocht of als gewone hoofdelijkheid?
- Borgtocht is een speciale vorm van hoofdelijkheid. Het is een afhankelijk en
subsidiair recht. Een borg gaat de schuld zelf niet aan en kan pas worden
aangesproken als de schuldenaar tekort is geschoten. Een borg stelt zich
hoofdelijk aansprakelijk voor een schuld die hij niet zelf aangaat. Borg kan niet
zelf gebruik maken van het krediet.
In praktijk wordt hier vaak van afgeweken: de zakelijke borg doet dan afstand van
het subsidiaire karakter. Een particuliere borgtocht is ook mogelijk. Hierbij
, bestaat meer bescherming en is niet contractueel van af te wijken. Een hoofdelijk
schuldenaar kan altijd aangesproken worden.
- Een borg kan zich op dezelfde verweermiddelen beroepen als de hoofdschuldenaar
ten aanzien van het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van de
verbintenis van de hoofdschuldenaar. Een hoofdelijk schuldenaar kan dit niet.
- De borgtocht ken een aantal dwingende bepalingen. Hoofdelijkheid niet.
- Verschillende regels van regres zijn van toepassing. De borg kan zich verhalen op
de hoofdschuldenaar en de overige hoofdelijk schuldenaren, ook indien zij niet
intern draagplichtig zijn.
Het verschil tussen hoofdelijkheid en borgtocht is voor de zakelijke
financieringspraktijk echter niet zo relevant. Eventuele nadelen die een borgtocht voor
een financier met zich meebrengt, worden doorgaans in de financieringsdocumentatie
opgelost (zoals het uitsluiten van regresrechten).
Relevantie: als het gaat om borg gelden art. 850 e.v. van boek 7, naast de algemene
bepalingen van boek 6. En dat zijn met name allerlei beschermingsregels. Met name
857 e.v. BW. Dat zijn dwingendrechtelijke bepalingen die de borg verdere
bescherming geven dan wanneer enkel sprake is van normale hoofdelijke
aansprakelijkheid. En voor particuliere borg de beschermingsregels uit art. 1:88 en
1:90 BW.
Al dan niet toepasselijkheid van art. 7:850 e.v. BW naast de bepalingen van de
bepalingen van art. 6:6 e.v. BW en voor de particuliere borg de beschermingsregels
uit art. 1:88 en 1:89 BW.
Stel dat het rekeningcourantkrediet op 1 januari 2019 als volgt is gebruikt:
Construct Holding BV: € 100.000 failliet
Afbouw BV: niets
Opbouw BV: € 300.000 failliet
Bouwadvies BV: € 500.000
Zelfbouw BV: € 1.100.000 failliet
In 2016 besloot Construct Holding in het kader van een reorganisatie de aandelen in Bouwadvies B.V.
te verkopen aan Geax Holding B.V., welke laatste heeft bedongen dat Tera Bank Bouwadvies ontslaat
uit de hoofdelijkheid. Bouwadvies had het rekening-courantkrediet overigens wel gebruikt, voor
ongeveer € 500.000. Op 1 januari 2019 failleren Construct Holding B.V., Opbouw B.V. en Zelfbouw
B.V.
C. Wat is de hoogte van de vordering die Tera Bank kan indienen in ieder faillissement?
Tera Bank kan de volledige vordering van 2 miljoen euro indienen in ieder
faillissement.
Alle schuldenaren zijn hoofdelijk verbonden voor de gehele schuld.
Ieder van de hoofdelijk schuldenaren is hoofdelijk aansprakelijk voor het gehele
bedrag. Tera Bank kan in ieder faillissement de volle vordering indienen, € 2 miljoen
(zie art. 136 lid 1 Fw). NB: dit zegt niets over de interne draagplicht tussen de
hoofdelijk verbonden schuldenaren onderling en de mate waarin er onderling regres
kan worden genomen/kan worden gesubrogeerd in de aanspraken van Tera Bank.
Hoe verandert dit indien het niet failliete Afbouw B.V. een week na de
faillietverklaring € 400.000 zou betalen aan Tera Bank ter gedeeltelijke aflossing van
haar hoofdelijke verbintenis?
Eerste twee weken: goederenrechtelijke en zakelijke zekerheden. Eigendomsvoorbehoud, niet echt
zakelijk goederenrechtelijk zekerheidsrecht, maar wel via eigendom zekerheid biedt.
Intermezzo week.
Deze week persoonlijke zekerheden. Als schuldeiser geen verhaal op vermogensbestanddelen van
schuldenaar, maar op een derde die zich borg heeft gesteld of garant heeft gesteld voor de schuld.
Persoonlijke zekerheden zijn manieren waarmee iemand voor een andere schuldenaar jegens een
schuldeiser instaat voor verplichtingen
Regres en subrogratie zijn manieren waarop het recht degene die voor een andere schuldenaar
instaat tegemoet probeert te komen
VRAAG 1
Construct Holding B.V. had in 2010 vier dochterondernemingen: Afbouw B.V., Opbouw B.V.,
Bouwadvies B.V. en Zelfbouw B.V.. Tera Bank verstrekt Construct een rekening-courantkrediet van
maximaal € 2 miljoen dat voor de hele groep te gebruiken is. Alle vier de dochtermaatschappijen
verbinden zich voor de gehele schuld richting Tera Bank.
Fluctuerende vorm van krediet. Zekerheidsrechten gaan niet teniet als het bedrag op enig moment op
0 euro komt. Zo’n bank rekening-courantkrediet wordt op eindmoment bepaald wat verschuldigd is.
Deze week persoonlijke zekerheden. Lening van maximaal 2 miljoen, alle vier de vennootschappen te
gebruiken.
A. Hoe valt de overeenkomst die tussen Tera Bank en de vier dochterondernemingen tot
stand is gekomen te duiden? Betreft dit een overeenkomst van borgtocht of is sprake
van gewone hoofdelijkheid?
Er is sprake van gewone hoofdelijkheid nu ieder van de schuldenaren voor het geheel
aansprakelijk is ten aanzien van dezelfde schuld. Zie art. 6:6 lid 2 BW.
Relevante criterium is of de schuld hier door de dochterondernemingen wordt
aangegaan of niet. Als borg ben je pas verplicht te betalen als de hoofdschuldenaar
niet betaalt. Subsidiair karakter. In dit geval wordt het krediet door alle
ondernemingen gebruikt. Het is dus een schuld waarvan de bank weet of behoort te
weten dat deze dochterondernemingen aangaat. Vergelijk art. 7:850 lid 1 BW. Daar
gaat het om de verbintenis van een derde.
Die laatste zin: als je je verbindt als borg verbind je je ook hoofdelijk. Maar is echt de
vraag of die schuld de dochterondernemingen aan gaat of niet.
Is het een schuld waarvan de bank weet of behoort te weten dat deze de
dochterondernemingen (niet) aangaat? Vgl. art. 7:850 lid 1 BW.
B. Wat is de relevantie van de kwalificatie als borgtocht of als gewone hoofdelijkheid?
- Borgtocht is een speciale vorm van hoofdelijkheid. Het is een afhankelijk en
subsidiair recht. Een borg gaat de schuld zelf niet aan en kan pas worden
aangesproken als de schuldenaar tekort is geschoten. Een borg stelt zich
hoofdelijk aansprakelijk voor een schuld die hij niet zelf aangaat. Borg kan niet
zelf gebruik maken van het krediet.
In praktijk wordt hier vaak van afgeweken: de zakelijke borg doet dan afstand van
het subsidiaire karakter. Een particuliere borgtocht is ook mogelijk. Hierbij
, bestaat meer bescherming en is niet contractueel van af te wijken. Een hoofdelijk
schuldenaar kan altijd aangesproken worden.
- Een borg kan zich op dezelfde verweermiddelen beroepen als de hoofdschuldenaar
ten aanzien van het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van de
verbintenis van de hoofdschuldenaar. Een hoofdelijk schuldenaar kan dit niet.
- De borgtocht ken een aantal dwingende bepalingen. Hoofdelijkheid niet.
- Verschillende regels van regres zijn van toepassing. De borg kan zich verhalen op
de hoofdschuldenaar en de overige hoofdelijk schuldenaren, ook indien zij niet
intern draagplichtig zijn.
Het verschil tussen hoofdelijkheid en borgtocht is voor de zakelijke
financieringspraktijk echter niet zo relevant. Eventuele nadelen die een borgtocht voor
een financier met zich meebrengt, worden doorgaans in de financieringsdocumentatie
opgelost (zoals het uitsluiten van regresrechten).
Relevantie: als het gaat om borg gelden art. 850 e.v. van boek 7, naast de algemene
bepalingen van boek 6. En dat zijn met name allerlei beschermingsregels. Met name
857 e.v. BW. Dat zijn dwingendrechtelijke bepalingen die de borg verdere
bescherming geven dan wanneer enkel sprake is van normale hoofdelijke
aansprakelijkheid. En voor particuliere borg de beschermingsregels uit art. 1:88 en
1:90 BW.
Al dan niet toepasselijkheid van art. 7:850 e.v. BW naast de bepalingen van de
bepalingen van art. 6:6 e.v. BW en voor de particuliere borg de beschermingsregels
uit art. 1:88 en 1:89 BW.
Stel dat het rekeningcourantkrediet op 1 januari 2019 als volgt is gebruikt:
Construct Holding BV: € 100.000 failliet
Afbouw BV: niets
Opbouw BV: € 300.000 failliet
Bouwadvies BV: € 500.000
Zelfbouw BV: € 1.100.000 failliet
In 2016 besloot Construct Holding in het kader van een reorganisatie de aandelen in Bouwadvies B.V.
te verkopen aan Geax Holding B.V., welke laatste heeft bedongen dat Tera Bank Bouwadvies ontslaat
uit de hoofdelijkheid. Bouwadvies had het rekening-courantkrediet overigens wel gebruikt, voor
ongeveer € 500.000. Op 1 januari 2019 failleren Construct Holding B.V., Opbouw B.V. en Zelfbouw
B.V.
C. Wat is de hoogte van de vordering die Tera Bank kan indienen in ieder faillissement?
Tera Bank kan de volledige vordering van 2 miljoen euro indienen in ieder
faillissement.
Alle schuldenaren zijn hoofdelijk verbonden voor de gehele schuld.
Ieder van de hoofdelijk schuldenaren is hoofdelijk aansprakelijk voor het gehele
bedrag. Tera Bank kan in ieder faillissement de volle vordering indienen, € 2 miljoen
(zie art. 136 lid 1 Fw). NB: dit zegt niets over de interne draagplicht tussen de
hoofdelijk verbonden schuldenaren onderling en de mate waarin er onderling regres
kan worden genomen/kan worden gesubrogeerd in de aanspraken van Tera Bank.
Hoe verandert dit indien het niet failliete Afbouw B.V. een week na de
faillietverklaring € 400.000 zou betalen aan Tera Bank ter gedeeltelijke aflossing van
haar hoofdelijke verbintenis?
