Studiestof Week 3
Doorwerking in de arbeidsovereenkomst
College(s)
Videocollege 7 – Binding aan en nawerking van cao’s
Gebondenheid (art. 9 Wet cao)
- Cao’s worden afgesloten door cao-partijen. Vakbonden aan werknemerskant, en werkgeversverenigingen of
individuele werkgever(s) aan werkgeverskant. Het idee van de cao is dat daar arbeidsvoorwaarden inzitten
die moeten gaan gelden in individuele arbeidsovereenkomsten, dus tussen partijen die strikt genomen niets
met het sluiten van de cao te maken hebben gehad.
- Hoe wordt die gebondenheid/doorwerking aan afspraken van een vakbond met een werkgeversvereniging nu
gerealiseerd? Art. 9 Wet cao
o Als je gedurende de looptijd van een cao lid bent of wordt van een cao-partij, dan geldt de cao voor jou
alsof jij hem zelf hebt afgesloten. Hij geldt als ware het een contract waar je zelf mee in hebt gestemd.
o Je moet ook betrokken zijn bij de cao! De cao moet voor de werkzaamheden van de werkgever zijn
bedoeld. Je moet onder de werkingssfeer van de cao vallen.
o Is aan deze voorwaarden voldaan: werkgever en werknemer zijn beide lid van een cao-partij, en ze
vallen onder de werkingssfeer, dan zijn zij gebonden.
- Indien zowel de werkgever als de werknemer gebonden is aan de cao, dan is afwijken nietig (art. 12 Wet Cao).
- Regelt de individuele arbeidsovereenkomst niets, dan vult de cao de individuele arbeidsovereenkomst aan
(art. 13 Wet cao).
o Dus staat in de arbeidsovereenkomst niets over vakantiedagen, en in de cao staat dat er 23
vakantiedagen moeten zijn, dan heeft de werknemer er 23.
- Dus via art. 12 en 13 werkt de cao door in individuele arbeidsovereenkomsten tussen gebonden werkgevers
en gebonden werknemers. Dit mechanisme geldt alleen voor leden van cao partijen!
- Afwijken van de cao – nagaan of er sprake is van een minimum-cao(bepaling): dan mag je ten gunste van de
werknemer afwijken. Bij een standaard-cao(bepaling) mag niet worden afgeweken.
o Dit is een kwestie van uitleg van de cao.
o Boonen/Quicken: beoordelen per beding, niet ‘totaalplaatje’.
Ongebonden werknemer – art. 14 Wet Cao
- Art. 14 bepaalt dat gebonden werkgevers de cao ook moeten toepassen op werknemers die geen vakbondslid
zijn, of lid zijn van een vakbond die de cao niet heeft afgesloten.
- De werkgever is verplicht de cao na te leven, ook ten opzichte van ongebonden werknemers. De manier
waarop ze dat doorgaans doen is, zodra de cao van kracht is geworden, vertellen aan het personeel dat zij de
cao willen toepassen, wilt u dat aanvaarden? Of ze hebben standaard in de arbeidsovereenkomst een
incorporatiebeding staan.
- Leeft de werkgever de cao niet na of biedt hij deze niet aan, aan de ongebonden werknemer, dan kan de
werknemer naleving van de cao NIET afdwingen. Dat is aan de cao partijen.
- De cao-partijen moeten naleving van art. 14 afdwingen.
- Dit heeft de HR beslist in Suk/Brittania: art. 14 Wet cao is niet in het leven geroepen om ongebonden
werknemers te beschermen, en hun belangen te dienen. Het idee achter art. 14 Wet cao is dat werkgevers
niet onder cao’s kunnen uitkomen, door alleen niet-vakbondsleden in dienst te nemen en zo goedkopere
arbeidsvoorwaarden te kunnen hebben dan zij bij vakbondsleden hadden moeten naleven.
o Gegeven deze ratio, kunnen ongebonden werknemers naleving van de cao niet afdwingen, tenzij die cao
op de een of andere manier onderdeel is geworden van hun arbeidsvoorwaarden. Dus het komt neer op
het volgende: aanbod van de cao kunnen zij niet afdwingen, maar is die cao eenmaal aangeboden en
aanvaard, dan is het onderdeel geworden van de arbeidsovereenkomst en kan hij naleving ervan
vorderen.
- Dus ongebondenen kunnen gebonden raken als de werkgever de cao aanbied en de werknemer die
aanvaardt. Zolang dat niet het geval is, hebben zij niets aan de cao, en is het aan cao-partijen om naleving
ervan af te dwingen.
- In veel gevallen is er geen discussie over de vraag of een werknemer gebonden is of niet:
o Via algemeenverbindendverklaring kan een cao toch dwingend van toepassing zijn
o Het kan ook zijn geregeld in de arbeidsovereenkomst, waarin een incorporatiebeding is opgenomen,
waarin een bepaalde cao expliciet van toepassing is verklaard en is bepaald dat deze onderdeel vormt
van de arbeidsovereenkomst.
o Het kan ook door gebruik Bollemeijer/TPG
Incorporatiebeding
1
, - Een cao kan ook van toepassing zijn middels een incorporatiebeding: vantoepassingverklaring van een
regeling als onderdeel van die arbeidsovereenkomst.
- Het kan gaan om een cao, personeelshandboek, gedragscodes
- Het effect hiervan is dat bepalingen uit de cao, onderdeel worden van de individuele arbeidsovereenkomst,
en dat zowel werkgever als werknemer daar rechten en plichten aan kunnen ontlenen/na te leven, alsof ze de
cao-afspraken individueel zijn overeengekomen.
- Dat incorporatiebeding kan op twee manieren – dynamisch en statisch:
o Statisch: Je kan een specifieke cao van toepassing verklaren
o Dynamisch: Je kan ook wat ruimer nemen: ‘de voor de werkgever van kracht zijnde cao’
o Het is een kwestie van uitleg welke cao precies van toepassing is verklaard, en of dat dynamisch of
statisch is gebeurd.
- Een incorporatiebeding is een individuele afspraak tussen werkgever en werknemer, en die leg je dus volgens
de normale uitlegregels uit! Dus via Haviltex! Dus de vraag welke cao van toepassing is en voor hoelang leg je
uit middels Haviltex. Vervolgens moet je de inhoud van de cao-bepalingen uitleggen aan de hand van de cao-
norm!
- Incorporatiebeding kan dus statisch of dynamisch worden overeengekomen. Er zit soms een beperking aan de
doorwerking van dynamische bedingen.
o Rb Hilversum 1 februari 2006: in de arbeidsovereenkomst stond opgenomen ‘de Horeca-cao is van
toepassing’. Die cao werd sinds jaar en dag afgesloten met de horeca-bonden van de CNV en FNV. Die
cao-onderhandelingen liepen in 2004/2005 stuk, en de werkgeversvereniging sloot een cao met een
heel klein bondje, welke ze Horeca-cao noemde. De voorzieningenrechter oordeelde dat dat niet de
bedoeling is van het incorporatiebeding, dat werknemers gebonden worden aan een totaal andere met
een kleinere bond en voor hun werkzaamheden niet-representatieve bond afgesloten cao.
o Maar dit geldt niet altijd Het enkele feit dat er bij de cao andere partijen betrokken zijn, wil niet
altijd zeggen dat het dynamische beding niet geldt. Dat ondervond een aantal werknemers bij het
Amsterdamse Hof. In dat geval was de cao op grond van het dynamische beding onverkort van
toepassing, hoewel FNV niet meer betrokken was bij de cao waar het om ging.
- Bollemeijer: als je op grond van afspraak gebonden bent aan de cao, dan is afwijking van driekwartdwingend
recht mogelijk. De binding berust op een individuele afspraak, kun je dan wel afwijken van regels waar je
alleen bij collectieve afspraak kunt afwijken? Dat mag wel!
Gebondenheid en gebruik
- Gebondenheid kan ook geconstrueerd worden door het gebruik. Het gebeurt vaak zo dat de werkgever niet
eens nadenkt, en de cao gewoon toepast. Werknemers krijgen de cao-arbeidsvoorwaarden.
- De vraag kan rijzen, met name wanneer de cao ook nadelige onderdelen voor de werknemer bevat, of die cao
wel onderdeel is geworden van de arbeidsovereenkomst. Dat kan ook via het gebruik.
- Pas op! Het gaat om de vraag of het in de verhouding tussen individuele werknemer en werkgever gebruik is
om de cao toe te passen. Het is dus niet in bijv. de metaalsector dat het dan gebruikelijk om die cao toe te
passen. Het moet de werkgever zijn.
- Er is nog onduidelijkheid over de vraag wanneer je exact gebonden raakt.
o Wanneer de werkgever expliciet aanbied de cao te gaan toepassen, tenzij u bezwaar heeft. Dan ontstaat
stilzwijgende incorporatie.
o Waarschijnlijk is wel van belang of de werknemer weet dat er een cao op hem zal worden toegepast. De
werkgever staat sterker als dat is gecommuniceerd.
o Met name bij afwijkingen van 3/4 e recht heb je die wat sterkere positie nodig. Dus een aanbod van de
werkgever of dat het voor de werknemer kenbaar is dat hij aan een cao gebonden is.
o Hoe lang duurt het gebruik? Als de werkgever de in 2020 geldende cao op een werknemer toepast, kan
de werknemer niet in december 2020 zeggen, ik wist van niets, dit nadeel wil ik niet. Het kan anders
worden als je in 2021 zit en er een nieuwe cao van kracht wordt en de werknemer zegt ik hoef de cao
niet meer. Dan houdt het gebruik op. Dus een werknemer bindt zich niet definitief door zich in een
bepaald jaar bij een cao neer te leggen. Het is de vraag of dat ook voor volgende cao’s geldt.
Driekwart dwingend recht
- Bij driekwart dwingend recht mag bij cao worden afgeweken van de wet.
o Soms staat in de wet dat dit mag bij cao
o Soms zijn er nog extra voorwaarden aan verbonden Bijv. art. 7:628 en 668a BW Je zou dat 7/8 e
dwingend recht kunnen noemen.
- Afwijken van driekwart dwingend recht zal vaak nadelig zijn voor werknemers. Dan komt de vraag op, ben je
daar als werknemer aan gebonden?
o Ben je lid van een cao-partij, dan ben je gebonden
o Je bent ook gebonden als de cao algemeen verbindend is verklaard
o Je bent ook gebonden als er sprake is van een incorporatiebeding of gebruik
2
, Bollemeijer/TPG Post: volgens de cao waren meer tijdelijke arbeidsovereenkomsten mogelijk dan
de wet toen toeliet als hoofdregel.
Over dit arrest wordt veel gediscussieerd, en dan met name over de vraag of een werkgever ook
een cao kan incorporeren waaraan hij niet gebonden is, met een afwijking daarin van driekwart
dwingend recht? HR heeft daar niets over gezegd.
Terugwerkende kracht
- Voordat een cao geldig wordt, moet de cao o.g.v. art. 4 Wet op de loonvorming worden aangemeld bij de
Minister van Sociale Zaken.
- Maar, cao’s kunnen als geheel of voor een deel bepalingen bevatten die met terugwerkende kracht in
werking treden. Dat is soms ook nodig, omdat de cao-onderhandelingen niet altijd soepel verlopen, en ze pas
tegen het einde van de looptijd van de cao pas klaar zijn. Om te voorkomen dat er cao-loze periodes
ontstaan, wordt er wel gezegd, de cao treedt met terugwerkende kracht in werking.
- Dat kan ertoe leiden dat met terugwerkende kracht ook afwijkende afspraken die partijen in de tijd tussen de
twee cao’s hebben gemaakt, alsnog ongeldig worden. Die kunnen dan met terugwerkende kracht weer teniet
worden gedaan.
- Soms bevat cao allerlei procedurele regels, zoals bijv. procedure bij bedrijfseconomisch ontslag. Heeft de WG
bijv. een ontslag gerealiseerd dat volgens regels die later van kracht zijn geworden niet had gemogen, dan
geldt als uitgangspunt dat de geldigheid van een rechtshandeling wordt beoordeeld naar het moment van die
handeling.
Nawerking cao
- Cao’s gelden voor bepaalde tijd (vaak 1 of 2 jaar). Cao kan stilzwijgend worden verlengd, tenzij in de cao
anders is geregeld. De meeste cao’s zijn voor een bepaalde tijd afgesproken, en sluiten de stilzwijgende
verlenging uit.
- Wat heeft te gelden na afloop van een cao?
- Vaak is een nieuwe cao, soms met een paar maanden ertussen, en gaat de nieuwe met terugwerkende kracht
in werking.
- Wat is het effect van een cao die niet meer geldt?
o Op grond van de Wet cao/gebruik/incorporatie, is de oude cao onderdeel geworden van de
arbeidsovereenkomst, en dat blijft ook zo. Dus heb je op grond van de cao een salaris van 3500 euro,
dan blijft dat na afloop van die cao gewoon hetzelfde, want dat is een individuele afspraak geworden.
o Na afloop van de cao mag wel worden afgeweken van de cao. Afwijken is dus niet langer meer nietig,
maar je hebt wel nodig dat werknemer daar mee instemt. Er is dus wel weer wat
onderhandelingsruimte. Maar veel werkgevers en werknemers laten dat omdat er vaak een opvolgende
cao zal zijn, waar bijv. een hoger salaris in is afgesproken.
Het kan wel relevant zijn als de werkgever niet langer onder de cao valt, omdat hij geen lid meer is
van de cao-partij, of als de werknemer niet langer gebonden is aan de nieuwe cao.
Dit deed zich voor in de tweede Unieke Kinderopvang zaak. Daarin was veel gedoe over de vraag
wie mocht onderhandelen. Uiteindelijk mocht de FNV niet meepraten. Maar FNV-leden zeiden na
afloop van de cao, met de nieuwe cao hebben wij niets te maken, want wij zijn geen lid van een
cao-partij. de nieuwe cao vervangt bestaande afspraken alleen als de werkgever en werknemer
daaraan beide gebonden zijn! Dat was daar niet het geval, dus zo werkten de bepalingen uit de
oude cao nog heel lang door in de individuele arbeidsovereenkomsten van FNV-leden die bij
Unieke Kinderopvang werkzaam waren.
Een ander voorbeeld van doorwerking valt ook te zien in Rode Kruis Ziekenhuis/Te Riet.
Videocollege 8 - AVV
Is een werkgever ook geen lid van de cao-partij, dan is hij niet gebonden aan de cao, en zijn personeel dus ook niet,
ook al is het personeel lid van cao-partijen of op grond van art. 14. De cao is dan niet van toepassing. In dit gat
speelt de algemeen verbindend verklaring. Idee hierachter is dat werkgevers die braaf lid zijn van een cao-partij, en
de cao netjes moeten naleven, niet weggeconcurreerd mogen worden door werkgevers die zich niet aan de cao
hoeven te houden. Je kunt je namelijk aan cao’s onttrekken door niet lid te worden van werkgeversverenigingen.
Om concurrentie op arbeidsvoorwaarden tussen gebonden en ongebonden werkgevers te voorkomen, is de Wet op
het algemeen verbindend verklaren van cao’s in het leven geroepen.
- Algemeen verbindend verklaren is dat de Minister van Sociale Zaken een cao dwingend van toepassing
verklaart op een hele bedrijfstak. Dus ongeacht lidmaatschap is elke werkgever in die bedrijfstak verplicht om
de cao na te leven.
- Dit is dus een sluitstuk op het cao-stelsel.
Algemeen verbindend verklaring
- Cao-partijen kunnen aan de Minister verzoeken om hun cao algemeen verbindend te verklaren voor de sector
waarvoor de cao geschreven is.
3
Doorwerking in de arbeidsovereenkomst
College(s)
Videocollege 7 – Binding aan en nawerking van cao’s
Gebondenheid (art. 9 Wet cao)
- Cao’s worden afgesloten door cao-partijen. Vakbonden aan werknemerskant, en werkgeversverenigingen of
individuele werkgever(s) aan werkgeverskant. Het idee van de cao is dat daar arbeidsvoorwaarden inzitten
die moeten gaan gelden in individuele arbeidsovereenkomsten, dus tussen partijen die strikt genomen niets
met het sluiten van de cao te maken hebben gehad.
- Hoe wordt die gebondenheid/doorwerking aan afspraken van een vakbond met een werkgeversvereniging nu
gerealiseerd? Art. 9 Wet cao
o Als je gedurende de looptijd van een cao lid bent of wordt van een cao-partij, dan geldt de cao voor jou
alsof jij hem zelf hebt afgesloten. Hij geldt als ware het een contract waar je zelf mee in hebt gestemd.
o Je moet ook betrokken zijn bij de cao! De cao moet voor de werkzaamheden van de werkgever zijn
bedoeld. Je moet onder de werkingssfeer van de cao vallen.
o Is aan deze voorwaarden voldaan: werkgever en werknemer zijn beide lid van een cao-partij, en ze
vallen onder de werkingssfeer, dan zijn zij gebonden.
- Indien zowel de werkgever als de werknemer gebonden is aan de cao, dan is afwijken nietig (art. 12 Wet Cao).
- Regelt de individuele arbeidsovereenkomst niets, dan vult de cao de individuele arbeidsovereenkomst aan
(art. 13 Wet cao).
o Dus staat in de arbeidsovereenkomst niets over vakantiedagen, en in de cao staat dat er 23
vakantiedagen moeten zijn, dan heeft de werknemer er 23.
- Dus via art. 12 en 13 werkt de cao door in individuele arbeidsovereenkomsten tussen gebonden werkgevers
en gebonden werknemers. Dit mechanisme geldt alleen voor leden van cao partijen!
- Afwijken van de cao – nagaan of er sprake is van een minimum-cao(bepaling): dan mag je ten gunste van de
werknemer afwijken. Bij een standaard-cao(bepaling) mag niet worden afgeweken.
o Dit is een kwestie van uitleg van de cao.
o Boonen/Quicken: beoordelen per beding, niet ‘totaalplaatje’.
Ongebonden werknemer – art. 14 Wet Cao
- Art. 14 bepaalt dat gebonden werkgevers de cao ook moeten toepassen op werknemers die geen vakbondslid
zijn, of lid zijn van een vakbond die de cao niet heeft afgesloten.
- De werkgever is verplicht de cao na te leven, ook ten opzichte van ongebonden werknemers. De manier
waarop ze dat doorgaans doen is, zodra de cao van kracht is geworden, vertellen aan het personeel dat zij de
cao willen toepassen, wilt u dat aanvaarden? Of ze hebben standaard in de arbeidsovereenkomst een
incorporatiebeding staan.
- Leeft de werkgever de cao niet na of biedt hij deze niet aan, aan de ongebonden werknemer, dan kan de
werknemer naleving van de cao NIET afdwingen. Dat is aan de cao partijen.
- De cao-partijen moeten naleving van art. 14 afdwingen.
- Dit heeft de HR beslist in Suk/Brittania: art. 14 Wet cao is niet in het leven geroepen om ongebonden
werknemers te beschermen, en hun belangen te dienen. Het idee achter art. 14 Wet cao is dat werkgevers
niet onder cao’s kunnen uitkomen, door alleen niet-vakbondsleden in dienst te nemen en zo goedkopere
arbeidsvoorwaarden te kunnen hebben dan zij bij vakbondsleden hadden moeten naleven.
o Gegeven deze ratio, kunnen ongebonden werknemers naleving van de cao niet afdwingen, tenzij die cao
op de een of andere manier onderdeel is geworden van hun arbeidsvoorwaarden. Dus het komt neer op
het volgende: aanbod van de cao kunnen zij niet afdwingen, maar is die cao eenmaal aangeboden en
aanvaard, dan is het onderdeel geworden van de arbeidsovereenkomst en kan hij naleving ervan
vorderen.
- Dus ongebondenen kunnen gebonden raken als de werkgever de cao aanbied en de werknemer die
aanvaardt. Zolang dat niet het geval is, hebben zij niets aan de cao, en is het aan cao-partijen om naleving
ervan af te dwingen.
- In veel gevallen is er geen discussie over de vraag of een werknemer gebonden is of niet:
o Via algemeenverbindendverklaring kan een cao toch dwingend van toepassing zijn
o Het kan ook zijn geregeld in de arbeidsovereenkomst, waarin een incorporatiebeding is opgenomen,
waarin een bepaalde cao expliciet van toepassing is verklaard en is bepaald dat deze onderdeel vormt
van de arbeidsovereenkomst.
o Het kan ook door gebruik Bollemeijer/TPG
Incorporatiebeding
1
, - Een cao kan ook van toepassing zijn middels een incorporatiebeding: vantoepassingverklaring van een
regeling als onderdeel van die arbeidsovereenkomst.
- Het kan gaan om een cao, personeelshandboek, gedragscodes
- Het effect hiervan is dat bepalingen uit de cao, onderdeel worden van de individuele arbeidsovereenkomst,
en dat zowel werkgever als werknemer daar rechten en plichten aan kunnen ontlenen/na te leven, alsof ze de
cao-afspraken individueel zijn overeengekomen.
- Dat incorporatiebeding kan op twee manieren – dynamisch en statisch:
o Statisch: Je kan een specifieke cao van toepassing verklaren
o Dynamisch: Je kan ook wat ruimer nemen: ‘de voor de werkgever van kracht zijnde cao’
o Het is een kwestie van uitleg welke cao precies van toepassing is verklaard, en of dat dynamisch of
statisch is gebeurd.
- Een incorporatiebeding is een individuele afspraak tussen werkgever en werknemer, en die leg je dus volgens
de normale uitlegregels uit! Dus via Haviltex! Dus de vraag welke cao van toepassing is en voor hoelang leg je
uit middels Haviltex. Vervolgens moet je de inhoud van de cao-bepalingen uitleggen aan de hand van de cao-
norm!
- Incorporatiebeding kan dus statisch of dynamisch worden overeengekomen. Er zit soms een beperking aan de
doorwerking van dynamische bedingen.
o Rb Hilversum 1 februari 2006: in de arbeidsovereenkomst stond opgenomen ‘de Horeca-cao is van
toepassing’. Die cao werd sinds jaar en dag afgesloten met de horeca-bonden van de CNV en FNV. Die
cao-onderhandelingen liepen in 2004/2005 stuk, en de werkgeversvereniging sloot een cao met een
heel klein bondje, welke ze Horeca-cao noemde. De voorzieningenrechter oordeelde dat dat niet de
bedoeling is van het incorporatiebeding, dat werknemers gebonden worden aan een totaal andere met
een kleinere bond en voor hun werkzaamheden niet-representatieve bond afgesloten cao.
o Maar dit geldt niet altijd Het enkele feit dat er bij de cao andere partijen betrokken zijn, wil niet
altijd zeggen dat het dynamische beding niet geldt. Dat ondervond een aantal werknemers bij het
Amsterdamse Hof. In dat geval was de cao op grond van het dynamische beding onverkort van
toepassing, hoewel FNV niet meer betrokken was bij de cao waar het om ging.
- Bollemeijer: als je op grond van afspraak gebonden bent aan de cao, dan is afwijking van driekwartdwingend
recht mogelijk. De binding berust op een individuele afspraak, kun je dan wel afwijken van regels waar je
alleen bij collectieve afspraak kunt afwijken? Dat mag wel!
Gebondenheid en gebruik
- Gebondenheid kan ook geconstrueerd worden door het gebruik. Het gebeurt vaak zo dat de werkgever niet
eens nadenkt, en de cao gewoon toepast. Werknemers krijgen de cao-arbeidsvoorwaarden.
- De vraag kan rijzen, met name wanneer de cao ook nadelige onderdelen voor de werknemer bevat, of die cao
wel onderdeel is geworden van de arbeidsovereenkomst. Dat kan ook via het gebruik.
- Pas op! Het gaat om de vraag of het in de verhouding tussen individuele werknemer en werkgever gebruik is
om de cao toe te passen. Het is dus niet in bijv. de metaalsector dat het dan gebruikelijk om die cao toe te
passen. Het moet de werkgever zijn.
- Er is nog onduidelijkheid over de vraag wanneer je exact gebonden raakt.
o Wanneer de werkgever expliciet aanbied de cao te gaan toepassen, tenzij u bezwaar heeft. Dan ontstaat
stilzwijgende incorporatie.
o Waarschijnlijk is wel van belang of de werknemer weet dat er een cao op hem zal worden toegepast. De
werkgever staat sterker als dat is gecommuniceerd.
o Met name bij afwijkingen van 3/4 e recht heb je die wat sterkere positie nodig. Dus een aanbod van de
werkgever of dat het voor de werknemer kenbaar is dat hij aan een cao gebonden is.
o Hoe lang duurt het gebruik? Als de werkgever de in 2020 geldende cao op een werknemer toepast, kan
de werknemer niet in december 2020 zeggen, ik wist van niets, dit nadeel wil ik niet. Het kan anders
worden als je in 2021 zit en er een nieuwe cao van kracht wordt en de werknemer zegt ik hoef de cao
niet meer. Dan houdt het gebruik op. Dus een werknemer bindt zich niet definitief door zich in een
bepaald jaar bij een cao neer te leggen. Het is de vraag of dat ook voor volgende cao’s geldt.
Driekwart dwingend recht
- Bij driekwart dwingend recht mag bij cao worden afgeweken van de wet.
o Soms staat in de wet dat dit mag bij cao
o Soms zijn er nog extra voorwaarden aan verbonden Bijv. art. 7:628 en 668a BW Je zou dat 7/8 e
dwingend recht kunnen noemen.
- Afwijken van driekwart dwingend recht zal vaak nadelig zijn voor werknemers. Dan komt de vraag op, ben je
daar als werknemer aan gebonden?
o Ben je lid van een cao-partij, dan ben je gebonden
o Je bent ook gebonden als de cao algemeen verbindend is verklaard
o Je bent ook gebonden als er sprake is van een incorporatiebeding of gebruik
2
, Bollemeijer/TPG Post: volgens de cao waren meer tijdelijke arbeidsovereenkomsten mogelijk dan
de wet toen toeliet als hoofdregel.
Over dit arrest wordt veel gediscussieerd, en dan met name over de vraag of een werkgever ook
een cao kan incorporeren waaraan hij niet gebonden is, met een afwijking daarin van driekwart
dwingend recht? HR heeft daar niets over gezegd.
Terugwerkende kracht
- Voordat een cao geldig wordt, moet de cao o.g.v. art. 4 Wet op de loonvorming worden aangemeld bij de
Minister van Sociale Zaken.
- Maar, cao’s kunnen als geheel of voor een deel bepalingen bevatten die met terugwerkende kracht in
werking treden. Dat is soms ook nodig, omdat de cao-onderhandelingen niet altijd soepel verlopen, en ze pas
tegen het einde van de looptijd van de cao pas klaar zijn. Om te voorkomen dat er cao-loze periodes
ontstaan, wordt er wel gezegd, de cao treedt met terugwerkende kracht in werking.
- Dat kan ertoe leiden dat met terugwerkende kracht ook afwijkende afspraken die partijen in de tijd tussen de
twee cao’s hebben gemaakt, alsnog ongeldig worden. Die kunnen dan met terugwerkende kracht weer teniet
worden gedaan.
- Soms bevat cao allerlei procedurele regels, zoals bijv. procedure bij bedrijfseconomisch ontslag. Heeft de WG
bijv. een ontslag gerealiseerd dat volgens regels die later van kracht zijn geworden niet had gemogen, dan
geldt als uitgangspunt dat de geldigheid van een rechtshandeling wordt beoordeeld naar het moment van die
handeling.
Nawerking cao
- Cao’s gelden voor bepaalde tijd (vaak 1 of 2 jaar). Cao kan stilzwijgend worden verlengd, tenzij in de cao
anders is geregeld. De meeste cao’s zijn voor een bepaalde tijd afgesproken, en sluiten de stilzwijgende
verlenging uit.
- Wat heeft te gelden na afloop van een cao?
- Vaak is een nieuwe cao, soms met een paar maanden ertussen, en gaat de nieuwe met terugwerkende kracht
in werking.
- Wat is het effect van een cao die niet meer geldt?
o Op grond van de Wet cao/gebruik/incorporatie, is de oude cao onderdeel geworden van de
arbeidsovereenkomst, en dat blijft ook zo. Dus heb je op grond van de cao een salaris van 3500 euro,
dan blijft dat na afloop van die cao gewoon hetzelfde, want dat is een individuele afspraak geworden.
o Na afloop van de cao mag wel worden afgeweken van de cao. Afwijken is dus niet langer meer nietig,
maar je hebt wel nodig dat werknemer daar mee instemt. Er is dus wel weer wat
onderhandelingsruimte. Maar veel werkgevers en werknemers laten dat omdat er vaak een opvolgende
cao zal zijn, waar bijv. een hoger salaris in is afgesproken.
Het kan wel relevant zijn als de werkgever niet langer onder de cao valt, omdat hij geen lid meer is
van de cao-partij, of als de werknemer niet langer gebonden is aan de nieuwe cao.
Dit deed zich voor in de tweede Unieke Kinderopvang zaak. Daarin was veel gedoe over de vraag
wie mocht onderhandelen. Uiteindelijk mocht de FNV niet meepraten. Maar FNV-leden zeiden na
afloop van de cao, met de nieuwe cao hebben wij niets te maken, want wij zijn geen lid van een
cao-partij. de nieuwe cao vervangt bestaande afspraken alleen als de werkgever en werknemer
daaraan beide gebonden zijn! Dat was daar niet het geval, dus zo werkten de bepalingen uit de
oude cao nog heel lang door in de individuele arbeidsovereenkomsten van FNV-leden die bij
Unieke Kinderopvang werkzaam waren.
Een ander voorbeeld van doorwerking valt ook te zien in Rode Kruis Ziekenhuis/Te Riet.
Videocollege 8 - AVV
Is een werkgever ook geen lid van de cao-partij, dan is hij niet gebonden aan de cao, en zijn personeel dus ook niet,
ook al is het personeel lid van cao-partijen of op grond van art. 14. De cao is dan niet van toepassing. In dit gat
speelt de algemeen verbindend verklaring. Idee hierachter is dat werkgevers die braaf lid zijn van een cao-partij, en
de cao netjes moeten naleven, niet weggeconcurreerd mogen worden door werkgevers die zich niet aan de cao
hoeven te houden. Je kunt je namelijk aan cao’s onttrekken door niet lid te worden van werkgeversverenigingen.
Om concurrentie op arbeidsvoorwaarden tussen gebonden en ongebonden werkgevers te voorkomen, is de Wet op
het algemeen verbindend verklaren van cao’s in het leven geroepen.
- Algemeen verbindend verklaren is dat de Minister van Sociale Zaken een cao dwingend van toepassing
verklaart op een hele bedrijfstak. Dus ongeacht lidmaatschap is elke werkgever in die bedrijfstak verplicht om
de cao na te leven.
- Dit is dus een sluitstuk op het cao-stelsel.
Algemeen verbindend verklaring
- Cao-partijen kunnen aan de Minister verzoeken om hun cao algemeen verbindend te verklaren voor de sector
waarvoor de cao geschreven is.
3
