Samenvatting Stappenplan probleem 5 - Bestuursrecht

Stappenplan probleem 5 – Bestuursrecht.

Welke principiële opvattingen zijn er over de verhouding tussen het publiek- en het
privaatrecht? (vraag 1)

Stap 1  De gemene rechtsleer en de tweewegenleer:
Voor de komst van de Awb werd het privaatrecht vaak beschouwd als het ‘gemene recht’ 
het algemeen geldende recht.
In de gemene rechtsleer was het privaatrecht het algemeen geldende, ‘gemene’ recht dat
van toepassing was op alle rechtsverhoudingen, dus ook die tussen overheid en burger.
 Dat recht gold tenzij uit het publiekrecht anders voortvloeide.
 Het publiekrecht (en dus ook bestuursrecht) was het uitzonderingsrecht.
 Dat betekende o.m. dat de geoorloofdheid van privaatrechtelijk overheidshandelen
in wezen alleen beoordeeld werd aan de hand van privaatrechtelijke normen en
(publiekrechtelijke) wettelijke voorschriften.

De gemene rechtsleer gaf de overheid veel vrijheid om te kiezen tussen publiek- en
privaatrechtelijke instrumenten  deze keuzemogelijkheid noemde men ook wel:
Rechtsbescher-
tweewegenleer.
mingsargumenten
Stap 2  Kritiek op de gemene rechtsleer en de tweewegenleer:
1. De overheid kon de publiekrechtelijke waarborgen voor burgers doorkruisen door
gebruik te maken van het privaatrecht.
2. Derde-belanghebbenden genieten geen rechtsbescherming in privaatrechtelijke
procedures, omdat zij geen partij zijn bij een overeenkomst.
3. Wettelijke competentieverdelingen tussen bestuursorganen konden worden
Institutioneel/orga-
doorkruist.
nisatorisch van aard.
4. De bevoegdheid van de wettelijke vertegenwoordigde lichamen kon worden
doorkruist.
5. Legaliteitsbeginsel: in het publiekrecht is de overheid gebonden aan het
legaliteitsbeginsel, dat de uitoefening van bevoegdheden inkadert en normeert. De
overheid kan in het privaatrecht aan dergelijke beperkingen voorbijgaan.

Stap 3  Gemengde rechtsleer:
 Deze leer neemt niet meer het privaatrecht als uitgangspunt en het publiekrecht als
uitzonderingsrecht, maar geeft beide rechtsgebieden evenveel gewicht.
 Op de grensgebieden van publiek- en privaatrecht is een mengvorm van rechtsregels
uit beide rechtsgebieden van toepassing en geldt in beginsel geen voorrang van het
ene of het andere rechtsgebied.

Stap 4  Invullende rechtsleer:
 Verhoogt het gewicht van het publiekrecht ongeveer tot exclusiviteit.
 Overheid heeft geen keuzevrijheid tussen publiek- en privaatrecht en mag de
privaatrechtelijke rechtsfiguren alleen gebruiken ter invulling van een reeds
bestaande publiekrechtelijke bevoegdheid.
 Aan het privaatrecht kan de overheid geen bevoegdheden ontlenen voor het
behartigen van publieke, algemene belangen.

, Stap 5  Gemeenschappelijke rechtsleer:
 Ons recht kent een verzameling algemene uitgangspunten, rechtsbeginselen en
rechtsfiguren die zich in het gehele recht voordoen, zowel in het publiekrecht als het
privaatrecht.
 Deze algemene rechtsbeginselen en -figuren kunnen waar nodig in het publiekrecht
en het privaatrecht wel een uiteenlopende uitwerking krijgen, maar je kan ze niet
meer typisch publiekrechtelijk of privaatrechtelijk van aard noemen.
 Geen exclusiviteitspretentie zoals bij de invullende rechtsleer.

Wanneer mag de overheid gebruik maken van een privaatrechtelijke procedure? (vraag 2)

Stap 1  Beperkingen op het gebruik van het privaatrecht door de overheid:
Het gebruik door de overheid van het privaatrecht wordt op verschillende manieren beperkt.
 Expliciet wettelijk verbod:
o Een wettelijk voorschrift kan expliciet het gebruik van het privaatrecht door
de overheid verbieden. Dat komt heel weinig voor. Bijv. art. 122 Wonw.
 Impliciet wettelijk verbod:
o Dit is volgens de HR het geval bij belastingheffing.
o Art. 104 Gw bevat impliciet een wettelijk verbod van privaatrechtelijke
belastingheffing. Uit het belastingrechtelijke legaliteitsbeginsel van dat artikel
wordt afgeleid dat andere vormen van belastingheffing dan op basis van de
wet, niet toelaatbaar zijn.

Stap 2  Onaanvaardbare doorkruising:
Wanneer de wet geen antwoord geeft op de vraag of de overheid bepaalde belangen via het
gebruik van het privaatrecht mag behartigen, dient volgens het arrest ‘Windmill’ te worden
bezien of de publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist door het
gebruik van het privaatrecht. Is dat het geval, dan is het handelen niet toegestaan.

De HR hanteert bij de beantwoording van de vraag of de privaatrechtelijke weg mag worden
bewandeld als ook het publiekrecht een weg kent, een toets in 2 stappen.
1. Voorziet de betrokken publiekrechtelijke wet in een antwoord?
a. Nee?  Stap 2.
2. Wordt die regeling door het gebruik van het privaatrecht op een onaanvaardbare
wijze doorkruist? Er moet worden gelet op een aantal punten:
a. ‘De inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit haar
geschiedenis)’;
b. ‘De wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de
belangen van burgers zijn beschermd’, terwijl voor deze beide punten geldt
dat zij dienen te worden beoordeeld ‘tegen de achtergrond van de overige
geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht’; waarbij voorts van
belang is of
c. De ‘overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een
vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de
privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat, zo zulks het geval is, dit een
belangrijke aanwijzing is dat er geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg’.