Fusies, reorganisaties en insolventie
College 12 & 13
College 12 – Overgang van onderneming I
Literatuur & jurisprudentie
Arbeidsrecht & Reorganisatie – H7 Overgang van onderneming
(Van Vliet & Filippo)
Juridisch kader
De Nederlandse wetgeving inzake overgang van onderneming (“ovo”) vloeit
voort uit een Europese Richtlijn. Het belangrijkste doel van de Richtlijn is
werknemersbescherming. De Nederlandse implementatie is te vinden in artikel
7:662-666a BW, artikel 14a WCAO en artikel 2a WAVV. De ovo-regels zijn
van toepassing op werknemers die werken op basis van een aovk in de zin van
artikel 7:610 BW.
Wanneer is sprake van een ovo?
Uit artikel 6:662 lid 1 sub a BW blijkt dat er voor de vaststelling of sprake is
van een ovo aan drie voorwaarden dient te worden getoetst:
- Economische eenheid => dit is een synoniem voor onderneming. De
economische eenheid moet er al zijn op het moment van overdracht. De
definitie uit sub b is een codificatie van HvJ-jurisprudentie. Ook bij een
onderdeel of vestiging moet worden getoetst of het onder het
ondernemingsbegrip valt. Het HvJ heeft het ondernemingsbegrip
uitgewerkt aan de hand van vijf subnormen:
o Eenheid => een geheel van personen en elementen waarmee een
economische activiteit wordt uitgeoefend. Heel breed begrip,
rechtspersoonlijkheid niet vereist. Winstoogmerk is ook niet
vereist. Omvang van de eenheid maakt ook niet uit. Publiek of
privaat kan allebei.
o Economische activiteit => met de eenheid moet een
economische activiteit met eigen doelstelling worden uitgeoefend.
Ook deze subnorm is breed uitgelegd. Iedere activiteit die bestaat
uit het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt
valt hieronder. Extern en intern. Kernactiviteit en nevenactiviteit.
o Gestructureerd en duurzaam => activiteit moet gestructureerd
en duurzaam zijn. Overdracht van een enkele opdracht valt hier
niet onder (Rygaard).
o Autonomie => hiermee bedoelt het HvJ blijkens Scattolon: ‘de
bevoegdheid van de verantwoordelijken van de betrokken groep
werknemers om op relatief vrije en onafhankelijke manier het werk
binnen die groep te organiseren en meer in het bijzonder de
bevoegdheid om bevelen te geven en om taken te verdelen tussen
de ondergeschikten binnen die groep, dit alles zonder
rechtstreekse tussenkomst van andere organisatiestructuren van
de werkgever’.
De functionele autonomie moet na de overgang wel
behouden blijven (Ellinika Nafpigeia).
o Niet tot één economische activiteit worden gereduceerd =>
hier is het Süzen-arrest leidend, waaruit blijkt dat het loutere
verlies van een opdracht als zodanig géén aanwijzing voor een ovo
kan zijn, omdat de enkele activiteit op zich geen onderneming
vormt.
Let op: zelfstandig deelnemen aan het economisch verkeer is dus geen
vereiste.
- Overgang met identiteitsbehoud => zonder identiteitsbehoud is er
geen sprake van een ovo. In Spijkers/Benedik heeft het HvJ geoordeeld
1
,Fusies, reorganisaties en insolventie
College 12 & 13
dat het moet gaan om de overgang van een lopend bedrijf, dat met name
kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan door de nieuwe
ondernemer wordt voortgezet. Alle omstandigheden van het geval zijn van
belang, zoals:
o de aard van de betrokken onderneming of vestiging;
de aard kan arbeidsintensief (arbeidskrachten belangrijkste
factor) of kapitaalintensief (materiële activa belangrijkste
factor) zijn. Dit onderscheid is van belang omdat uit de HvJ-
jurisprudentie volgt dat bij een arbeidsintensieve
onderneming het behoud van identiteit niet kan afhangen
van de overdracht van materiële activa. Bij arbeidsintensief
kan een groep werknemers ook een economische activiteit
vormen. Bij kapitaalintensief kan een onderneming haar
identiteit niet behouden indien de activa niet meegaat. Het
onderscheid is echter niet altijd makkelijk te maken. Uit
jurisprudentie blijkt het volgende:
arbeidsintensief: schoonmaakbranche in beginsel
(Süzen),1 conciërgediensten op een school (Scattolon),
ICT-dienstverlening, detacheringsbureau, beveiliging
objecten en ondersteuning van onderwijsactiviteiten
op een school.
kapitaalintensief: catering, busvervoer (Finse
busmaatschappijen), overlaadwerkzaamheden met
behulp van kranen, luchtvervoer en beveiliging op
luchthavens, verzorging van parkeerbeheer en
werkzaamheden cabinepersoneel.
o het al dan niet overdragen van de materiële activa;
Ruime interpretatie. Er hoeft geen sprake te zijn van een
formele eigendomsoverdracht, maar bijvoorbeeld ter
beschikking stellen is al voldoende.
o de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de
overdracht;
o het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel;
De wijze waarop het personeel wordt overgenomen maakt
niet uit.
o het al dan niet overdragen van de klantenkring;
o de mate waarin de verrichte activiteiten met elkaar
overeenkomen; en
Indien de verkrijger op dezelfde markt opereert als de
vervreemder, dan hoeft hier nauwelijks waarde aan te
worden toegekend.
o de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten.
Voornoemde criteria zijn deelaspecten en mogen daarom niet elk
afzonderlijk de doorslag geven, maar moeten worden afgewogen in hun
onderlinge samenhang.
o Ook indien de organisatorische eenheid versplinterd binnen de
onderneming van de verkrijger wordt geïntegreerd, kan sprake zijn
van een ovo (Klarenberg/Ferrotron). Voorwaarde is wel dat na de
versplintering en integratie nog sprake moet zijn van een
functionele band tussen de onderling samenhangende en elkaar
1
Sommige schoonmaakbedrijven maken gebruik van zware en grote machines en
zouden wel kunnen worden aangemerkt als kapitaalintensief. Dit geldt andersom
ook voor bijvoorbeeld catering of busvervoer. Blijf daarom altijd kijken naar de
specifieke omstandigheden van het geval.
2
, Fusies, reorganisaties en insolventie
College 12 & 13
aanvullende (productie)factoren. Het gaat dus niet alleen om de
overdracht van een ‘organisatorisch element’, maar ook om een
‘economische activiteit die wordt voortgezet’.
o In Bos/Pax heeft de HR bepaald dat nog steeds sprake kan zijn van
een overgang met identiteitshoud wanneer de economische
activiteit wordt ontkoppeld van de werknemers en indien deze
activiteiten en deze onderdelen worden overgedragen aan twee
verschillende rechtspersonen, waarna die verschillende
rechtspersonen gaan samenwerken om dezelfde dienst te verlenen
als voorafgaand aan de overgang.
- Overeenkomst, fusie of splitsing => moet (zeer) ruim worden opgevat.
o Overeenkomst => kan voor koop zijn, maar ook huur of pacht.
Hoeft niet schriftelijk. Een feitelijke onderlinge samenwerking kan
ook al voldoende zijn. Kan ook ovk tot out- of insourcing zijn of
contractwisseling. Hoeft ook niet rechtstreeks tussen verkrijger en
vervreemder te worden afgesloten. Zie ook Welkoop ’t Rijpje.
o Fusie of splitsing => een aandelentransactie valt hier niet onder,
omdat niet de werkgever, maar juist de aandeelhouder verandert.
Rechtsgevolgen ovo
Bij een ovo gelden beschermende bepalingen voor de werknemers die mee
overgaan van de vervreemder naar de verkrijger. Deze bescherming bestaat uit
drie pijlers:
1. Automatische overgang naar verkrijger met behoud van rechten en
plichten (artikel 7:663 BW) => bestaat uit twee subonderdelen: wie
gaan mee over en wat gaat mee over?
a. Overgang van rechtswege: wie gaan mee over? Uit de
regelgeving en rechtspraak kan worden afgeleid dat (i)
werknemers, (ii) die in dienst zijn bij de vervreemder, (iii) en die
zijn aangesteld bij het onderdeel van de onderneming dat overgaat,
(iv) op het moment dat de overgang van onderneming plaatsvindt,
automatisch (van rechtswege) mee overgaan naar de verkrijger,
tenzij (v) deze werknemers weigeren mee over te gaan.
i. Werknemers => werknemers die werkzaam zijn op basis van
een aovk ex artikel 7:610 BW of arbeidscontractanten
(artikel 7:615 BW). Er mag geen onderscheid worden
gemaakt tussen aantal uren, de duur van het contract of de
functie.
ii. In dienst van de vervreemder => meestal niet moeilijk vast
te stellen, maar kan lastiger zijn als er bijvoorbeeld sprake is
van permanente intraconcern-detachering (Albron/Roest).
iii. Aangesteld bij (het onderdeel van) de onderneming => dit
kan lastig zijn als slechts een onderdeel overgaat en een
werknemer bij meerdere onderdelen werkt. Dan geeft de
toerekeningsleer de doorslag. Bepalend is bij welk onderdeel
de werknemer volgens zijn aovk is aangesteld (Botzen). Wat
als zo’n werknemer helemaal geen werkzaamheden meer
verricht voor dat onderdeel? De HR oordeelde dat de
werknemer dan niet mee overgaat, maar hier kwam veel
kritiek op. Dit lijkt terecht te zijn sinds de uitspraak Ricardo
van het HvJ. Daaruit blijkt dat als een werknemer niet
definitief maar slechts tijdelijk niet werkzaam is bij het
onderdeel van de onderneming dat zal worden overgedragen,
hij gewoon mee overgaat.
3
College 12 & 13
College 12 – Overgang van onderneming I
Literatuur & jurisprudentie
Arbeidsrecht & Reorganisatie – H7 Overgang van onderneming
(Van Vliet & Filippo)
Juridisch kader
De Nederlandse wetgeving inzake overgang van onderneming (“ovo”) vloeit
voort uit een Europese Richtlijn. Het belangrijkste doel van de Richtlijn is
werknemersbescherming. De Nederlandse implementatie is te vinden in artikel
7:662-666a BW, artikel 14a WCAO en artikel 2a WAVV. De ovo-regels zijn
van toepassing op werknemers die werken op basis van een aovk in de zin van
artikel 7:610 BW.
Wanneer is sprake van een ovo?
Uit artikel 6:662 lid 1 sub a BW blijkt dat er voor de vaststelling of sprake is
van een ovo aan drie voorwaarden dient te worden getoetst:
- Economische eenheid => dit is een synoniem voor onderneming. De
economische eenheid moet er al zijn op het moment van overdracht. De
definitie uit sub b is een codificatie van HvJ-jurisprudentie. Ook bij een
onderdeel of vestiging moet worden getoetst of het onder het
ondernemingsbegrip valt. Het HvJ heeft het ondernemingsbegrip
uitgewerkt aan de hand van vijf subnormen:
o Eenheid => een geheel van personen en elementen waarmee een
economische activiteit wordt uitgeoefend. Heel breed begrip,
rechtspersoonlijkheid niet vereist. Winstoogmerk is ook niet
vereist. Omvang van de eenheid maakt ook niet uit. Publiek of
privaat kan allebei.
o Economische activiteit => met de eenheid moet een
economische activiteit met eigen doelstelling worden uitgeoefend.
Ook deze subnorm is breed uitgelegd. Iedere activiteit die bestaat
uit het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt
valt hieronder. Extern en intern. Kernactiviteit en nevenactiviteit.
o Gestructureerd en duurzaam => activiteit moet gestructureerd
en duurzaam zijn. Overdracht van een enkele opdracht valt hier
niet onder (Rygaard).
o Autonomie => hiermee bedoelt het HvJ blijkens Scattolon: ‘de
bevoegdheid van de verantwoordelijken van de betrokken groep
werknemers om op relatief vrije en onafhankelijke manier het werk
binnen die groep te organiseren en meer in het bijzonder de
bevoegdheid om bevelen te geven en om taken te verdelen tussen
de ondergeschikten binnen die groep, dit alles zonder
rechtstreekse tussenkomst van andere organisatiestructuren van
de werkgever’.
De functionele autonomie moet na de overgang wel
behouden blijven (Ellinika Nafpigeia).
o Niet tot één economische activiteit worden gereduceerd =>
hier is het Süzen-arrest leidend, waaruit blijkt dat het loutere
verlies van een opdracht als zodanig géén aanwijzing voor een ovo
kan zijn, omdat de enkele activiteit op zich geen onderneming
vormt.
Let op: zelfstandig deelnemen aan het economisch verkeer is dus geen
vereiste.
- Overgang met identiteitsbehoud => zonder identiteitsbehoud is er
geen sprake van een ovo. In Spijkers/Benedik heeft het HvJ geoordeeld
1
,Fusies, reorganisaties en insolventie
College 12 & 13
dat het moet gaan om de overgang van een lopend bedrijf, dat met name
kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan door de nieuwe
ondernemer wordt voortgezet. Alle omstandigheden van het geval zijn van
belang, zoals:
o de aard van de betrokken onderneming of vestiging;
de aard kan arbeidsintensief (arbeidskrachten belangrijkste
factor) of kapitaalintensief (materiële activa belangrijkste
factor) zijn. Dit onderscheid is van belang omdat uit de HvJ-
jurisprudentie volgt dat bij een arbeidsintensieve
onderneming het behoud van identiteit niet kan afhangen
van de overdracht van materiële activa. Bij arbeidsintensief
kan een groep werknemers ook een economische activiteit
vormen. Bij kapitaalintensief kan een onderneming haar
identiteit niet behouden indien de activa niet meegaat. Het
onderscheid is echter niet altijd makkelijk te maken. Uit
jurisprudentie blijkt het volgende:
arbeidsintensief: schoonmaakbranche in beginsel
(Süzen),1 conciërgediensten op een school (Scattolon),
ICT-dienstverlening, detacheringsbureau, beveiliging
objecten en ondersteuning van onderwijsactiviteiten
op een school.
kapitaalintensief: catering, busvervoer (Finse
busmaatschappijen), overlaadwerkzaamheden met
behulp van kranen, luchtvervoer en beveiliging op
luchthavens, verzorging van parkeerbeheer en
werkzaamheden cabinepersoneel.
o het al dan niet overdragen van de materiële activa;
Ruime interpretatie. Er hoeft geen sprake te zijn van een
formele eigendomsoverdracht, maar bijvoorbeeld ter
beschikking stellen is al voldoende.
o de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de
overdracht;
o het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel;
De wijze waarop het personeel wordt overgenomen maakt
niet uit.
o het al dan niet overdragen van de klantenkring;
o de mate waarin de verrichte activiteiten met elkaar
overeenkomen; en
Indien de verkrijger op dezelfde markt opereert als de
vervreemder, dan hoeft hier nauwelijks waarde aan te
worden toegekend.
o de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten.
Voornoemde criteria zijn deelaspecten en mogen daarom niet elk
afzonderlijk de doorslag geven, maar moeten worden afgewogen in hun
onderlinge samenhang.
o Ook indien de organisatorische eenheid versplinterd binnen de
onderneming van de verkrijger wordt geïntegreerd, kan sprake zijn
van een ovo (Klarenberg/Ferrotron). Voorwaarde is wel dat na de
versplintering en integratie nog sprake moet zijn van een
functionele band tussen de onderling samenhangende en elkaar
1
Sommige schoonmaakbedrijven maken gebruik van zware en grote machines en
zouden wel kunnen worden aangemerkt als kapitaalintensief. Dit geldt andersom
ook voor bijvoorbeeld catering of busvervoer. Blijf daarom altijd kijken naar de
specifieke omstandigheden van het geval.
2
, Fusies, reorganisaties en insolventie
College 12 & 13
aanvullende (productie)factoren. Het gaat dus niet alleen om de
overdracht van een ‘organisatorisch element’, maar ook om een
‘economische activiteit die wordt voortgezet’.
o In Bos/Pax heeft de HR bepaald dat nog steeds sprake kan zijn van
een overgang met identiteitshoud wanneer de economische
activiteit wordt ontkoppeld van de werknemers en indien deze
activiteiten en deze onderdelen worden overgedragen aan twee
verschillende rechtspersonen, waarna die verschillende
rechtspersonen gaan samenwerken om dezelfde dienst te verlenen
als voorafgaand aan de overgang.
- Overeenkomst, fusie of splitsing => moet (zeer) ruim worden opgevat.
o Overeenkomst => kan voor koop zijn, maar ook huur of pacht.
Hoeft niet schriftelijk. Een feitelijke onderlinge samenwerking kan
ook al voldoende zijn. Kan ook ovk tot out- of insourcing zijn of
contractwisseling. Hoeft ook niet rechtstreeks tussen verkrijger en
vervreemder te worden afgesloten. Zie ook Welkoop ’t Rijpje.
o Fusie of splitsing => een aandelentransactie valt hier niet onder,
omdat niet de werkgever, maar juist de aandeelhouder verandert.
Rechtsgevolgen ovo
Bij een ovo gelden beschermende bepalingen voor de werknemers die mee
overgaan van de vervreemder naar de verkrijger. Deze bescherming bestaat uit
drie pijlers:
1. Automatische overgang naar verkrijger met behoud van rechten en
plichten (artikel 7:663 BW) => bestaat uit twee subonderdelen: wie
gaan mee over en wat gaat mee over?
a. Overgang van rechtswege: wie gaan mee over? Uit de
regelgeving en rechtspraak kan worden afgeleid dat (i)
werknemers, (ii) die in dienst zijn bij de vervreemder, (iii) en die
zijn aangesteld bij het onderdeel van de onderneming dat overgaat,
(iv) op het moment dat de overgang van onderneming plaatsvindt,
automatisch (van rechtswege) mee overgaan naar de verkrijger,
tenzij (v) deze werknemers weigeren mee over te gaan.
i. Werknemers => werknemers die werkzaam zijn op basis van
een aovk ex artikel 7:610 BW of arbeidscontractanten
(artikel 7:615 BW). Er mag geen onderscheid worden
gemaakt tussen aantal uren, de duur van het contract of de
functie.
ii. In dienst van de vervreemder => meestal niet moeilijk vast
te stellen, maar kan lastiger zijn als er bijvoorbeeld sprake is
van permanente intraconcern-detachering (Albron/Roest).
iii. Aangesteld bij (het onderdeel van) de onderneming => dit
kan lastig zijn als slechts een onderdeel overgaat en een
werknemer bij meerdere onderdelen werkt. Dan geeft de
toerekeningsleer de doorslag. Bepalend is bij welk onderdeel
de werknemer volgens zijn aovk is aangesteld (Botzen). Wat
als zo’n werknemer helemaal geen werkzaamheden meer
verricht voor dat onderdeel? De HR oordeelde dat de
werknemer dan niet mee overgaat, maar hier kwam veel
kritiek op. Dit lijkt terecht te zijn sinds de uitspraak Ricardo
van het HvJ. Daaruit blijkt dat als een werknemer niet
definitief maar slechts tijdelijk niet werkzaam is bij het
onderdeel van de onderneming dat zal worden overgedragen,
hij gewoon mee overgaat.
3
