Samenvatting Transfer Pricing (uitgebreid)

WEEKOVERZICHT TRANSFER PRICING

WEEK 1: HET AT ARM’S LENGTH PRINCIPE EEN REFERENTIEKADER IN BEWEGING
Onderwerpen:
 Relevantie transfer pricing
 Het arm’s length beginsel
 Maatschappelijke ontwikkelingen

Literatuur:
 1 t/m 3.3
 12

Opmerking:
In week 1 is in het college en de literatuur vooral een inleiding gegeven op het arm’s length beginsel
en de voor- en nadelen daarvan in een groter kader. Daarnaast is in het college en in de werkgroep
ingegaan op de ontwikkelingen in het kader van BEPS etc.

Inleiding (H1)
Algemeen
 Een verrekenprijs is de prijs die door het ene segment van een multinationaal opererend
concern in rekening wordt gebracht aan een ander segment van hetzelfde concern voor de
levering van een goed of een dienst, de verkoop of de beschikbaarstelling van een intangible
of het uitlenen van een geldsom
 Prijzen die tot stand komen tussen entiteiten die tot dezelfde groep behoren zijn niet
onderworpen aan marktkrachten en daarom niet per definitie zakelijk
 Waar dient de winst van een concern terecht te komen? Bij de fabriek? Bij de marketing?
o Een groot deel van concernwinsten kan vaak toegerekend worden aan immateriële
activa (intangibles) die ervoor zorgen dat een concern al dan niet winstgevender dan
de concurrenten kan opereren
 Op de plekken waar de waarde wordt toegevoegd moet door een passend
verrekenprijssysteem de winst terechtkomen
o Een economische functionele analyse die nagaat waar in het concern welke waarde
wordt toegevoegd is de basis en het startpunt van elke verrekenprijsanalyse
 De wijze waarop een verrekenprijs kan worden bepaald is internationaal het arm’s length
beginsel van groot belang
 Doordat dit beginsel zowel in het OESO-modelverdrag als in het VN modelverdrag is
opgenomen hanteren de meeste landen in hun onderlinge verhoudingen eenzelfde beginsel
voor de bepaling van de verrekenprijzen en de winstallocatie in internationaal
concernverband

Kritiek en huidige discussie
 Het geluid is steeds meer te horen dat het arm’s length beginsel onvoldoende in staat is om
belastingontwijking te voorkomen zolang de winst gekoppeld wordt aan de plek waar de
waarde gecreëerd wordt
 Het idee is steeds meer dat winst gealloceerd moet worden in landen waar de consumenten
gevestigd zijn.
 Onder andere de ontwikkeling van de digitale economie is in dit opzicht een belangrijke
reden waarom deze verschuiving plaatsvindt
 Dit zal verderop verder aan bod komen

Het arm’s length beginsel (H2)

,Voor de bepaling van verrekenprijzen bij transacties tussen gelieerde partijen wordt internationaal
door bedrijven en belastingdiensten doorgaans gebruikgemaakt van het arm’s lengthbeginsel, zoals
opgenomen in het OESO- en VN-modelverdrag. Met ingang van 1 jan 2002 is het ALB ook in
Nederland gecodificeerd in art. 8b Wet VPB 1969:

Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het
toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze
lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarde worden
overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die
in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn
overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die
laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.

Algemeen
 Landen willen belasting heffen over dat deel van de winst dat is toe te rekenen aan de
activiteiten van de betreffende multinational in hun land
 Het is echter lastig vast te stellen hoeveel winst of verlies een multinational in een bepaald
land heeft behaald
o Indien de financiële organisatie van het concern is ingericht op divisieniveau en de
verschillende divisies over de landsgrenzen heen zijn georganiseerd, zal de
vaststelling van de winst met betrekking tot het onderdeel van de divisie in een
specifiek land complex zijn
o Landen trachten aan te sluiten bij winst van juridische entiteiten, maar zullen
aanlopen tegen grensoverschrijdende activiteiten, mogelijk door middel van een
vaste inrichting
 Gegeven het feit dat de diverse landen de neiging kunnen hebben een zo groot mogelijk deel
van de winst te belasten en dat economisch dubbele heffing / dubbele non-heffing
ongewenst is, is een internationaal geaccepteerde methodiek voor de verdeling van de
wereldwinst van groot belang

Kern: zelfstandigheidsfictie en vergelijkbaarheid
 Zelfstandigheidsfictie/seperate entity approach
o Bij toepassing van ALB wordt een multinationale onderneming gesplitst in
afzonderlijke entiteiten
o De afzonderlijke entiteiten worden geacht onderling zakelijk te handelen op basis
van ALB als waren zij ongelieerde ondernemingen
 Indien gelieerde lichamen op onzakelijke voorwaarden transacties met elkaar aangaan, kan
dit ertoe leiden dat de voordelen die worden behaald met de transacties op een andere wijze
tussen hen verdeeld worden dan in het geval dat er tussen de gelieerde lichamen wel zakelijk
wordt gehandeld
o Indien de gelieerde lichamen in grensoverschrijdende transacties onzakelijke
voorwaarden hanteren kan dat leiden tot een andere verdeling van winsten dan het
geval zou zijn geweest, indien wel zakelijke voorwaarden zouden zijn gehanteerd
 Vergelijkbaarheid
o De voorwaarden van de transacties moeten worden vergeleken met de voorwaarden
van vergelijkbare transacties tussen ongelieerde partijen teneinde te kunnen bepalen
of er sprake is van zakelijk handelen
o Indien bepaalde voor- of nadelen door het hanteren van onzakelijke voorwaarden
niet bij een partij zijn terechtgekomen, is er aanleiding voor een land om een
objectieve correctie op basis van ALB aan te brengen

,  ALB tracht door een vergelijkbaarheidsanalyse te beoordelen of de voorwaarden van een
gelieerde transactie zakelijk zijn
o Het contract van de gelieerde partijen is daarbij uitgangspunt van de analyse, tenzij
het feitelijk gedrag van de partijen anders is
 Indien de voorwaarden afwijken van de vergelijkbare ongelieerde transactie dient zo veel
mogelijk een prijsaanpassing plaats te vinden
o Indien dat niet mogelijk is, dan kunnen de gevolgen van de onzakelijke voorwaarden
worden aangepast of genegeerd (denk bijvoorbeeld aan afwaardering op een
vordering die niet fiscaal geaccepteerd is omdat een ongelieerde partij het risico van
de lening niet zou hebbe genomen. De transactie blijft dan wel in stand, alleen de
afwaardering is niet toegestaan)

Uitwerking in OESO-richtlijnen
 De OESO-richtlijnen geven aan op welke wijze ALB moet worden uitgelegd en toegepast
 Zij bieden een internationale standaard die ertoe moet leiden dat dubbele (non)-heffing over
een deel van de wereldwinst wordt voorkomen
 In beginsel kunnen de richtlijnen worden gebruikt bij de interpretatie en toepassing van ALB
zoals dat in artikel 9 OESO-MV is neergelegd.
 De richtlijnen zijn in de afgelopen jaren met enige regelmaat aangepast. De vraag doet zich
voor of de aanpassingen ook automatisch van belang zijn voor het ALB zoals opgenomen in
de verdragen. Zo is na BEPS in 2016 de richtlijn aangepast. Werkt dat dan gelijk door voor de
jaren voor 2016? En voor de verdragen die voor 2016 zijn gesloten
o Verrekenprijsbesluit 2018: verduidelijkingen van de toepassing van het ALB zijn ook
van toepassing op jaren waarin de richtlijnen nog niet waren gepubliceerd
o Het is echter de vraag in hoeverre de wijzigingengezien worden als verduidelijking of
wijziging
o Boek: conclusie is dat de staatssecretaris de richtlijnen ziet als een bevestiging van
het Nederlandse beleid
 Inmiddels dienen de richtlijnen voor lidstaten van de OESO, maar ook voor niet-lidstaten als
leidraad omdat ze als gezaghebbende leidraad worden gezien in de internationale praktijk
o Verdragen verwijzen naar uitwerking ALB
o Verdragen vastgesteld o.b.v. OESO MV hebben richtlijnen sws als richtlijn
o VN-modelverdrag heeft hetzelfde ALB waardoor de richtlijnen belangrijke bron is
 De eenduidige leidraad en interpretatie van ALB die door veel landen gebruikt wordt is van
groot belang: indien bedrijven hu verrekenprijzen op basis van ALB vormgeven, lopen zij
minder risico met correcties en dubbele heffing te worden geconfronteerd
 Het belang van de richtlijnen neemt ook toe als op ze op de een of andere manier
geïmplementeerd zijn in de nationale wet- en regelgeving van een land. Bij deze nationale
implementatie dient de wetgeving bij voorkeur een codificatie te zijn van de in internationaal
verband overeengekomen standaarden
 Overigens geldt bij de oesorichtlijnen een dynamische benadering: indien het artikel zelf niet
wijzigt, maar wel de richtlijnen/toelichting daarop, kan je die nieuwe richtlijnen direct
toepassen. Zo worden bestaande gevallen ook onder de vernieuwde richtlijnen gebracht.

Het arm’s lengthbeginsel in Nederlandse context
Reden voor invoering van art. 8b vpb
 Voor de invoering van 8b kende Nederland geen specifieke bepalingen voor verrekenprijzen
o Het ALB werd in het Nederlandse belastingrecht toegepast door de voor- en nadelen
van een onzakelijke prijs die hun oorsprong uitsluitend in de aandeelhoudersrelatie
vonden, uit de totaalwinst te elimineren (art. 3.8 IB). In de praktijk werd de zakelijke
prijs doorgaans wel bepaald aan de hand van ALB.

,  De codificatie van ALB in 2002 wat dus eigenlijk alleen een bevestiging was voor de reeds
geldende praktijk werd ondersteund door de volgende redenen:
o Een uitdrukkelijke bevestiging van het arm’s length beginsel
o Een codificatie van de bestaande praktijk
o Het effectief kunnen voorkomen van fiscaal gedreven winstverschuivingen binnen
multinationals
o Het scheppen van duidelijkheid over de toepassing van de OESO-richtlijnen
o Duidelijkheid geven over de Nederlandse positie
o Kritiek uit het buitenland inzake ongewenste belastingconcurrentie wegnemen
o Geschillen met andere jurisdicties zo veel mogelijk voorkomen
o Voorkomen van winstallocatie naar jurisdicties die strengere bewijslast en
boetebepalingen hadden dan Nederland (dat deden bedrijven om de
belastingdiensten in die landen tevreden te houden)

8b vpb vs OESO-modelverdrag
 8vpb: onderlinge rechtsverhoudingen {} OESO-MV: commerciële en financiële betrekkingen
o Geen inhoudelijk verschil
 8vpb: lichamen, OESO-MV: ondernemingen
o Bewuste keuze. NL maakt hiermee duidelijk dat ALB slechts werking heeft in de
onderlinge verhouding tussen lichamen. In de onderlinge verhouding tussen
lichamen en natuurlijke personen wordt geen wijziging aangebracht. Volgens de
wetgever wordt deze verhouding bestreken door de zakelijkheidstoets als bedoeld in
het totaalwinstbegrip.
o Door het begrip lichamen wordt ook aangesloten bij de terminologie in de vpb

Mismatches
 In Nederland kan een verrekenprijscorrectie tot een hogere, maar ook tot een lagere winst
leiden. Ook voordelen die ontstaan in de kostensfeer mogen worden gecorrigeerd.
 Indien een in Nederland gevestigde bv goederen koopt van haar spaanse zusje tegen een
prijs van 10, terwijl de ALB prijs 12 is krijg je de volgende correctie:
Kosten 2
Aan informeel kapitaal 2
 Deze correctie, waardoor de winst van het Nederlandse lichaam lager uitpakt, is in Nederland
in principe ook mogelijk zonder dat de verdragspartner eerste een positieve correctie heeft
aangebracht (dus dat Spanje de winst van het zusje 2 hoger vaststelt)
 In nationale verhoudingen is het wel vereist dat tegenover een ‘’downward adjustment’’ een
‘’upward adjustment’’ staat (evenwichtsgedachte). In internationale verhoudingen is dit
echter niet het geval, waardoor de kans op dubbele vrijstelling van belastingheffing van het
bedrag dat als informele kapitaalstorting wordt aangemerkt, aanwezig is. Er ontstaat dan een
mismatch
 De kans op een mismatch neemt echter af naarmate de kwaliteit van de uitvoeringspraktijk
op het gebied van de verrekenprijzen in het land waarin de bij de transactie betrokken
gelieerde partij is gevestigd toeneemt en belastingplichtige hierover transparant is.
 Internationaal staat ons niet-toepassing van de evenwichtsgedachte in internationale
verhoudingen onder druk. Het laatste woord is hier nog niet over gezegd.

Verhouding tussen het Nederlandse recht en de OESO-richtlijnen
 Zoals bovengenoemd spelen de richtlijnen met name een rol bij de interpretatie van
artikelen in verdragen die betrekking hebben op ALB.
 De vraag komt op of et de codificatie van art 8b de richtlijnen ook onderdeel uitmaken van
het Nederlandse recht, of dat het hooguit een hulpmiddel is