College 18 – donderdag 4 december 2025
Onderwerpen: Corporate Governance in Europees en internationaal perspectief.
Van de BV en de NV: Hoofdstuk 15 Europees
vennootschapsrecht
137. Vrijheid van vestiging en het harmonisatieproces
Op verschillende plaatsen in het boek werd duidelijk dat het Nederlands
vennootschapsrecht mede inhoud wordt gegeven door richtlijnen inzake
vennootschapsrecht van de Europese Unie.
Het kapitaalbeschermingsrecht, de vertegenwoordigingsregels, het
jaarrekeningrecht en de juridische fusie en splitsing vinden voor een
belangrijk deel hun grondslag in dergelijke Europese richtlijnen.
De bemoeienis van de Europese Unie met het vennootschapsrecht is
gebaseerd op de vrijheid van vestiging zoals omschreven in artikel 49
VWEU, een van de kernvrijheden waarop de Europese gemeenschappelijke
markt is gebouwd.
Vennootschappen die in een lidstaat zijn opgericht en hun statutaire
zetel, hoofdbestuur of hoofdvestiging binnen de Europese Unie
hebben, hebben in het gehele verdragsgebied toegang tot
werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan
en hebben het recht daar ondernemingen op te richten en te
beheren (primair vestigingsrecht).
Bovendien hebben zij het recht om in andere lidstaten op gelijke
voet als vennootschappen van dat land agentschappen, filialen of
dochterondernemingen op te richten of deel te nemen in
vennootschappen (secundair vestigingsrecht).
In het verlengde hiervan stelt art. 54 van het Verdrag een rechtspersoon
die zijn statutaire zetel, hoofdbestuur of hoofdvestiging in een lidstaat van
de Europese Gemeenschap heeft gelijk met onderdanen die natuurlijke
personen zijn van die lidstaat.
Waarom hebben we dit?
De oorspronkelijke verdragsschrijvers meenden dat de werkelijke
uitoefening van deze vrijheid van vestiging werd belemmerd door
verschillen in de vennootschapswetgeving van lidstaten. Deze
zouden de bereidheid om grensoverschrijdend te ondernemen, beleggen
en krediet te verstrekken beperken. Bovendien zou de vestigingsplaats
van ondernemingen in de gemeenschappelijke markt uitsluitend moeten
worden bepaald door economische factoren en niet door kunstmatige
factoren als het vennootschapsrecht. Men was bevreesd dat lidstaten in de
strijd om zoveel mogelijk ondernemingen aan te trekken hun
vennootschapswetgeving zo soepel mogelijk zouden maken met
,minimale of geen bescherming van aandeelhouders en
crediteuren.
Met een verwijzing naar de Amerikaanse staat Delaware noemde men dit
het Delaware effect, waarbij in die tijd Nederland gezien haar flexibele
vennootschapswetgeving gold als het Delaware van Europa. Om deze
redenen werd in het Verdrag (het huidige) art. 50 lid 2 sub g opgenomen
dat de Raad van Ministers en de Commissie opdraagt door middel van
richtlijnen de waarborgen te coördineren die in lidstaten worden verlangd
om de belangen te beschermen van aandeelhouders en crediteuren,
teneinde die waarborgen gelijkwaardig te maken. Deze richtlijnen moeten
door de lidstaten worden uitgevoerd in hun nationale wetgeving.
De volgende richtlijnen zijn tot stand gekomen
Hele opsomming boeit niet
De 1e, 2e, 4e, 7e en 8e richtlijn aandeelhoudersrechten zijn middels
geamendeerd:
De wijziging van de eerste richtlijn strekte tot het mogelijk maken
van elektronische openbaarmakingen in en raadpleging van het
handelsregister.
De wijziging van de tweede richtlijn geeft enige verlichting van de
beperkingen van het kapitaalbeschermingsrecht. Zo worden
uitzonderingen gemaakt op de plicht tot accountantscontrole bij
inbreng in natura, is de grens aan inkoop van aandelen van 10% van
het geplaatste kapitaal niet meer dwingend en wordt het absolute
verbod van financiële steun bij de verwerving van aandelen
opgeheven.
De eerste, tweede, derde en zesde richtlijn met de daarin
opgenomen wijzigingen zijn inmiddels samengevoegd in een nieuwe
verzamelrichtlijn, richtlijn 2017/1132/EU van 14 juni 2017.
De wijzigingen van de vierde en zevende richtlijn voor de
jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening bevestigen de
collectieve verantwoordelijkheid van bestuurders en commissarissen
voor de jaarrekening en verplichten beursvennootschappen tot het
opnemen van een corporate governance verklaring in het
bestuursverslag waarin onder andere wordt verwezen naar een
toegepaste code
138. Vrijheid van vestiging, vrij verkeer van kapitaal en
de jurisprudentie van het Europese hof van justitie
Erkenning van buitenlandse rechtspersonen: 2 leren
De vrijheid van vestiging van rechtspersonen in de Europese Unie
hangt nauw samen met de erkenning van buitenlandse
rechtspersonen door lidstaten. Rechtspersonen zijn constructies van het
recht en ontlenen hun bestaan aan de wetgeving van de lidstaat waarin zij
zijn opgericht. Voor hun bestaan in een andere lidstaat zijn zij afhankelijk
,van de vraag of deze lidstaat hun bestaan erkent. Bij deze vraag worden
door lidstaten twee leren aangehangen:
Incorporatieleer: de rechtspersoon is steeds onderworpen aan het
recht van de staat waar hij is opgericht en zijn statutaire zetel heeft
(NL, Engeland, Ierland en Denemarken)
Reële zetel-leer: de rechtspersoon is onderworpen aan het recht
van de staat waar hij zijn hoofdbestuur, of werkelijke zetel heeft
(Duitsland, Frankrijk, België, Spanje en Italië)
Deze leren geven problemen wanneer een vennootschap uit een
incorporatieland verplaatst naar een reële-zetelland.
Duitsland schrijft dan voor dat de Nederlandse rechtspersoon
volledig voldoet aan het Duitse rechtspersonenrecht.
Er zijn ook tussenvormen tussen beide leren. Nederland is weliswaar
een lidstaat die de incorporatieleer aanhangt, maar legt in de Wet op
de formeel buitenlandse vennootschappen niettemin een aantal
verplichtingen naar Nederlands vennootschapsrecht op aan
buitenlandse vennootschapsvormen die hun werkterrein geheel of
nagenoeg geheel in Nederland hebben en geen reële band hebben
met de staat naar het recht waarvan zij zijn opgericht
Europese hof van justitie
Het Europese Hof van Justitie heeft zich in een aantal arresten
uitgesproken over de vraag in hoeverre het opleggen door een lidstaat van
eigen rechtspersonenrecht aan een rechtspersoon uit een andere lidstaat
verenigbaar is met de door het Verdrag gewaarborgde vrijheid van
vestiging.
Centros
Feiten: Hier ging het om een Engelse private limited company,
vergelijkbaar met de Nederlandse BV, die in Engeland geen enkele
activiteit uitvoerde. Een Deens echtpaar was aandeelhouder van Centros,
wilde uitsluitend actief zijn in Denemarken en beoogde met deze Engelse
vennootschap het Deense vereiste van minimumkapitaal te omzeilen. Het
Deense handelsregister weigerde echter Centros in te schrijven.
Het hof oordeelt: dat dit in strijd is met het Verdrag. Uit de vrijheid van
vestiging vloeit voort dat geen sprake is van misbruik wanneer een
onderdaan van de ene lidstaat in een andere lidstaat een vennootschap
opricht omdat het vennootschapsrecht daar soepeler is en vervolgens in
zijn eigen lidstaat een filiaal opent. Dat is ook zo indien de vennootschap
in het land van oprichting geen enkele activiteit ontplooit en alleen beoogt
in een andere lidstaat actief te zijn. De weigering Centros in te schrijven in
het handelsregister kon ook niet met een beroep op het belang van het
minimumkapitaal (met name crediteurenbescherming) worden
gerechtvaardigd, omdat deze maatregel niet geschikt was om crediteuren
te beschermen en ook minder vergaande maatregelen mogelijk zouden
zijn, bijvoorbeeld crediteuren de mogelijkheid bieden zich de nodige
zekerheden te verschaffen.
, Überseering
Feiten: ging het om een Nederlandse BV, waarvan twee Duitsers de
aandelen verwierven en die haar hoofdbestuur naar Duitsland verplaatste.
Überseering wilde in Duitsland procederen tegen een aannemer om
schadevergoeding te vorderen vanwege gebreken in een uitgevoerd werk.
De Duitse rechter verklaarde echter dat de Nederlandse BV met werkelijke
zetel in Duitsland geen rechtsbevoegdheid en derhalve ook geen
procesbevoegdheid had.
Volgens het Hof van Justitie: is dit in strijd met art. 49 en art. 54 van
het Verdrag. Überseering BV heeft als geldig naar Nederlands opgerichte
rechtspersoon het recht om in Duitsland een nevenvestiging te beginnen.
Het onthouden van rechtsbevoegdheid door Duitsland omdat de
Nederlandse BV naar Duits recht haar werkelijke zetel naar Duitsland heeft
verplaatst, is een beperking van de vrijheid van vestiging die
onverenigbaar is met art. 49 en 54. Een dergelijke beperking wordt
volgens het hof ook niet gerechtvaardigd door dwingende redenen van
algemeen belang, zoals de bescherming van schuldeisers,
minderheidsaandeelhouders en werknemers.
Beide arresten roepen de vraag op of het Nederland wel is toegestaan om
via de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen bepalingen van
Nederlands vennootschapsrecht op te leggen aan buitenlandse
vennootschapsvormen die uitsluitend of nagenoeg uitsluitend in
Nederland werkzaam zijn. Deze vraag is inmiddels aan HvJ voorgelegd:
Inspire Art
Feiten: gaat het om een Engelse limited die in het Nederlandse
handelsregister wordt ingeschreven met de toevoeging formeel
buitenlandse vennootschap, en waarop volgens de Nederlandse wet
vervolgens bepalingen van Nederlands vennootschapsrecht van
toepassing zijn. De Kantonrechter heeft het Europese Hof gevraagd of
de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen verenigbaar is met
de vrijheid van vestiging.
Het Europese Hof: heeft geoordeeld dat de wet daarmee niet
verenigbaar is. Door Nederlands vennootschapsrecht toe te passen op
rechtspersonen uit andere lidstaten beperkt Nederland de
vestigingsvrijheid van die rechtspersonen. Daarvoor bestaat onvoldoende
rechtvaardiging. De Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen is
met het oog op deze uitspraak aangepast
Sevic (niet verplicht)
Ging het om een grensoverschrijdende fusie tussen een Luxemburgse
verdwijnende vennootschap en een Duitse verkrijgende vennootschap.
Inschrijving van de verkrijgende vennootschap in het Duitse
handelsregister werd geweigerd omdat het Duitse recht expliciet alleen
voorziet in juridische fusie tussen rechtspersonen met zetel in Duitsland.
Het Europese Hof acht deze ongelijke behandeling van een interne en een
grensoverschrijdende fusie in strijd met de vrijheid van vestiging
Concurrentie en gevolgen
Onderwerpen: Corporate Governance in Europees en internationaal perspectief.
Van de BV en de NV: Hoofdstuk 15 Europees
vennootschapsrecht
137. Vrijheid van vestiging en het harmonisatieproces
Op verschillende plaatsen in het boek werd duidelijk dat het Nederlands
vennootschapsrecht mede inhoud wordt gegeven door richtlijnen inzake
vennootschapsrecht van de Europese Unie.
Het kapitaalbeschermingsrecht, de vertegenwoordigingsregels, het
jaarrekeningrecht en de juridische fusie en splitsing vinden voor een
belangrijk deel hun grondslag in dergelijke Europese richtlijnen.
De bemoeienis van de Europese Unie met het vennootschapsrecht is
gebaseerd op de vrijheid van vestiging zoals omschreven in artikel 49
VWEU, een van de kernvrijheden waarop de Europese gemeenschappelijke
markt is gebouwd.
Vennootschappen die in een lidstaat zijn opgericht en hun statutaire
zetel, hoofdbestuur of hoofdvestiging binnen de Europese Unie
hebben, hebben in het gehele verdragsgebied toegang tot
werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan
en hebben het recht daar ondernemingen op te richten en te
beheren (primair vestigingsrecht).
Bovendien hebben zij het recht om in andere lidstaten op gelijke
voet als vennootschappen van dat land agentschappen, filialen of
dochterondernemingen op te richten of deel te nemen in
vennootschappen (secundair vestigingsrecht).
In het verlengde hiervan stelt art. 54 van het Verdrag een rechtspersoon
die zijn statutaire zetel, hoofdbestuur of hoofdvestiging in een lidstaat van
de Europese Gemeenschap heeft gelijk met onderdanen die natuurlijke
personen zijn van die lidstaat.
Waarom hebben we dit?
De oorspronkelijke verdragsschrijvers meenden dat de werkelijke
uitoefening van deze vrijheid van vestiging werd belemmerd door
verschillen in de vennootschapswetgeving van lidstaten. Deze
zouden de bereidheid om grensoverschrijdend te ondernemen, beleggen
en krediet te verstrekken beperken. Bovendien zou de vestigingsplaats
van ondernemingen in de gemeenschappelijke markt uitsluitend moeten
worden bepaald door economische factoren en niet door kunstmatige
factoren als het vennootschapsrecht. Men was bevreesd dat lidstaten in de
strijd om zoveel mogelijk ondernemingen aan te trekken hun
vennootschapswetgeving zo soepel mogelijk zouden maken met
,minimale of geen bescherming van aandeelhouders en
crediteuren.
Met een verwijzing naar de Amerikaanse staat Delaware noemde men dit
het Delaware effect, waarbij in die tijd Nederland gezien haar flexibele
vennootschapswetgeving gold als het Delaware van Europa. Om deze
redenen werd in het Verdrag (het huidige) art. 50 lid 2 sub g opgenomen
dat de Raad van Ministers en de Commissie opdraagt door middel van
richtlijnen de waarborgen te coördineren die in lidstaten worden verlangd
om de belangen te beschermen van aandeelhouders en crediteuren,
teneinde die waarborgen gelijkwaardig te maken. Deze richtlijnen moeten
door de lidstaten worden uitgevoerd in hun nationale wetgeving.
De volgende richtlijnen zijn tot stand gekomen
Hele opsomming boeit niet
De 1e, 2e, 4e, 7e en 8e richtlijn aandeelhoudersrechten zijn middels
geamendeerd:
De wijziging van de eerste richtlijn strekte tot het mogelijk maken
van elektronische openbaarmakingen in en raadpleging van het
handelsregister.
De wijziging van de tweede richtlijn geeft enige verlichting van de
beperkingen van het kapitaalbeschermingsrecht. Zo worden
uitzonderingen gemaakt op de plicht tot accountantscontrole bij
inbreng in natura, is de grens aan inkoop van aandelen van 10% van
het geplaatste kapitaal niet meer dwingend en wordt het absolute
verbod van financiële steun bij de verwerving van aandelen
opgeheven.
De eerste, tweede, derde en zesde richtlijn met de daarin
opgenomen wijzigingen zijn inmiddels samengevoegd in een nieuwe
verzamelrichtlijn, richtlijn 2017/1132/EU van 14 juni 2017.
De wijzigingen van de vierde en zevende richtlijn voor de
jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening bevestigen de
collectieve verantwoordelijkheid van bestuurders en commissarissen
voor de jaarrekening en verplichten beursvennootschappen tot het
opnemen van een corporate governance verklaring in het
bestuursverslag waarin onder andere wordt verwezen naar een
toegepaste code
138. Vrijheid van vestiging, vrij verkeer van kapitaal en
de jurisprudentie van het Europese hof van justitie
Erkenning van buitenlandse rechtspersonen: 2 leren
De vrijheid van vestiging van rechtspersonen in de Europese Unie
hangt nauw samen met de erkenning van buitenlandse
rechtspersonen door lidstaten. Rechtspersonen zijn constructies van het
recht en ontlenen hun bestaan aan de wetgeving van de lidstaat waarin zij
zijn opgericht. Voor hun bestaan in een andere lidstaat zijn zij afhankelijk
,van de vraag of deze lidstaat hun bestaan erkent. Bij deze vraag worden
door lidstaten twee leren aangehangen:
Incorporatieleer: de rechtspersoon is steeds onderworpen aan het
recht van de staat waar hij is opgericht en zijn statutaire zetel heeft
(NL, Engeland, Ierland en Denemarken)
Reële zetel-leer: de rechtspersoon is onderworpen aan het recht
van de staat waar hij zijn hoofdbestuur, of werkelijke zetel heeft
(Duitsland, Frankrijk, België, Spanje en Italië)
Deze leren geven problemen wanneer een vennootschap uit een
incorporatieland verplaatst naar een reële-zetelland.
Duitsland schrijft dan voor dat de Nederlandse rechtspersoon
volledig voldoet aan het Duitse rechtspersonenrecht.
Er zijn ook tussenvormen tussen beide leren. Nederland is weliswaar
een lidstaat die de incorporatieleer aanhangt, maar legt in de Wet op
de formeel buitenlandse vennootschappen niettemin een aantal
verplichtingen naar Nederlands vennootschapsrecht op aan
buitenlandse vennootschapsvormen die hun werkterrein geheel of
nagenoeg geheel in Nederland hebben en geen reële band hebben
met de staat naar het recht waarvan zij zijn opgericht
Europese hof van justitie
Het Europese Hof van Justitie heeft zich in een aantal arresten
uitgesproken over de vraag in hoeverre het opleggen door een lidstaat van
eigen rechtspersonenrecht aan een rechtspersoon uit een andere lidstaat
verenigbaar is met de door het Verdrag gewaarborgde vrijheid van
vestiging.
Centros
Feiten: Hier ging het om een Engelse private limited company,
vergelijkbaar met de Nederlandse BV, die in Engeland geen enkele
activiteit uitvoerde. Een Deens echtpaar was aandeelhouder van Centros,
wilde uitsluitend actief zijn in Denemarken en beoogde met deze Engelse
vennootschap het Deense vereiste van minimumkapitaal te omzeilen. Het
Deense handelsregister weigerde echter Centros in te schrijven.
Het hof oordeelt: dat dit in strijd is met het Verdrag. Uit de vrijheid van
vestiging vloeit voort dat geen sprake is van misbruik wanneer een
onderdaan van de ene lidstaat in een andere lidstaat een vennootschap
opricht omdat het vennootschapsrecht daar soepeler is en vervolgens in
zijn eigen lidstaat een filiaal opent. Dat is ook zo indien de vennootschap
in het land van oprichting geen enkele activiteit ontplooit en alleen beoogt
in een andere lidstaat actief te zijn. De weigering Centros in te schrijven in
het handelsregister kon ook niet met een beroep op het belang van het
minimumkapitaal (met name crediteurenbescherming) worden
gerechtvaardigd, omdat deze maatregel niet geschikt was om crediteuren
te beschermen en ook minder vergaande maatregelen mogelijk zouden
zijn, bijvoorbeeld crediteuren de mogelijkheid bieden zich de nodige
zekerheden te verschaffen.
, Überseering
Feiten: ging het om een Nederlandse BV, waarvan twee Duitsers de
aandelen verwierven en die haar hoofdbestuur naar Duitsland verplaatste.
Überseering wilde in Duitsland procederen tegen een aannemer om
schadevergoeding te vorderen vanwege gebreken in een uitgevoerd werk.
De Duitse rechter verklaarde echter dat de Nederlandse BV met werkelijke
zetel in Duitsland geen rechtsbevoegdheid en derhalve ook geen
procesbevoegdheid had.
Volgens het Hof van Justitie: is dit in strijd met art. 49 en art. 54 van
het Verdrag. Überseering BV heeft als geldig naar Nederlands opgerichte
rechtspersoon het recht om in Duitsland een nevenvestiging te beginnen.
Het onthouden van rechtsbevoegdheid door Duitsland omdat de
Nederlandse BV naar Duits recht haar werkelijke zetel naar Duitsland heeft
verplaatst, is een beperking van de vrijheid van vestiging die
onverenigbaar is met art. 49 en 54. Een dergelijke beperking wordt
volgens het hof ook niet gerechtvaardigd door dwingende redenen van
algemeen belang, zoals de bescherming van schuldeisers,
minderheidsaandeelhouders en werknemers.
Beide arresten roepen de vraag op of het Nederland wel is toegestaan om
via de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen bepalingen van
Nederlands vennootschapsrecht op te leggen aan buitenlandse
vennootschapsvormen die uitsluitend of nagenoeg uitsluitend in
Nederland werkzaam zijn. Deze vraag is inmiddels aan HvJ voorgelegd:
Inspire Art
Feiten: gaat het om een Engelse limited die in het Nederlandse
handelsregister wordt ingeschreven met de toevoeging formeel
buitenlandse vennootschap, en waarop volgens de Nederlandse wet
vervolgens bepalingen van Nederlands vennootschapsrecht van
toepassing zijn. De Kantonrechter heeft het Europese Hof gevraagd of
de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen verenigbaar is met
de vrijheid van vestiging.
Het Europese Hof: heeft geoordeeld dat de wet daarmee niet
verenigbaar is. Door Nederlands vennootschapsrecht toe te passen op
rechtspersonen uit andere lidstaten beperkt Nederland de
vestigingsvrijheid van die rechtspersonen. Daarvoor bestaat onvoldoende
rechtvaardiging. De Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen is
met het oog op deze uitspraak aangepast
Sevic (niet verplicht)
Ging het om een grensoverschrijdende fusie tussen een Luxemburgse
verdwijnende vennootschap en een Duitse verkrijgende vennootschap.
Inschrijving van de verkrijgende vennootschap in het Duitse
handelsregister werd geweigerd omdat het Duitse recht expliciet alleen
voorziet in juridische fusie tussen rechtspersonen met zetel in Duitsland.
Het Europese Hof acht deze ongelijke behandeling van een interne en een
grensoverschrijdende fusie in strijd met de vrijheid van vestiging
Concurrentie en gevolgen
