WEEK 1, OPSPORING, CONTROLE EN NEMO-TENETUR
Functionarissen hebben bevoegdheden nodig, bijvoorbeeld om onderzoek te doen, wel is het belangrijk
dat deze bevoegdheden begrensd worden. Om te voorkomen dat onschuldigen niet onterecht worden
bestraft. Instrumentaliteit (bevoegdheidstoedeling) en rechtsbescherming (bevoegdheidsbegrenzing) zijn
twee kanten.
Strafvorderlijk legaliteitsbeginsel
Art. 1 Sv, strafvorderlijke bevoegdheden moeten altijd volgen uit een wet in formele zin. Het
strafprocesrecht maakt vaak inbreuk op belangrijke grondrechten.
Onderscheid tussen opsporing, toezicht en controle
Opsporing
Opsporing is onderdeel van het voorbereidend onderzoek (art. 132 Sv), gaat vooraf aan het onderzoek ter
terechtzitting. Het gaat volgens art. 132a Sv om een onderzoek i.v.m. strafbare feiten. Daarnaast dient
opsporing gedaan te worden onder gezag van de OvJ (art. 148 lid 1 Sv). Onder gezag van de OvJ staan
algemene opsporingsambtenaren (art. 141 Sv), bijzondere opsporingsambtenaren (art. 142 Sv) en de RC
(art. 181 Sv). Tot slot moet opsporing het doel hebben om strafvorderlijke beslissingen te nemen, zoals
vervolgingen en bewijsvergaringen. Bij opsporing gaat het om strafrechtelijke handhaving, bij toezicht
enkel om bestuursrechtelijke handhaving, er is geen verband met strafbare feiten. Deze staan namelijk
niet onder gezag van de OvJ. Bepaalde rechten bestaan voor de verdachte niet bij toezicht (zwijgrecht).
Toezicht
Toezicht is gericht op controle op de naleving van normen, ook wel preventieve controle. De controle op
de naleving van vergunningen, in de Awb. Het niet hebben van een vergunning is geen strafbaar feit. Bij
controlebevoegdheden is er wel een medewerkingsplicht op grond van een ambtelijk bevel (art. 5:20
Awb). Controles die primair zijn bedoeld om strafbare feiten op te sporen, zoals alcoholcontroles, vallen
daarom onder opsporing. Toezicht wordt verricht door toezichthouders (art. 5:11 Awb), daarbij kan een
bestuursrechtelijke sanctie worden opgelegd, boete.
De sfeerovergang, van toezicht naar opsporing!
Van sfeerovergang is sprake wanneer toezicht overgaat in opsporing doordat tijdens toezicht een
verdenking van een strafbaar feit ontstaat. Van preventief naar repressief. Er zijn twee vormen van
sfeerovergang:
Zuivere sfeerovergang: toezicht en opsporing vinden plaats binnen dezelfde bijzondere wet. Het wettelijke
kader blijft dan gelijk, maar het doel verschuift van toezicht naar opsporing. Dus je begint bij wet A en je
blijft bij wet A, alleen je gaat van A toezicht naar A opsporing.
1
,Voortgezette toepassing je switcht van wetgeving, mits aan alle wettelijke voorwaarden is voldaan en het
verbod op détournement de pouvoir wordt gerespecteerd. Belangrijk is dat het moet gaan om een toeval
en niet om doelbewust zoeken buiten het oorspronkelijke doel (HR Geweer). Je bent dus aan het
controleren/toezicht houden/opsporen op basis van wet A, en je ontdekt een strafbaar feit die in wet B
valt. Of voortgezette toepassing is toegestaan blijkt uit HR Geweer, HR Controle vs. Opsporing en HR
Dynamische verkeerscontrole.
Hieronder vallen binnen sfeerovergang (toezicht ontdekking strafbaar feit opsporing)
Of buiten sfeerovergang (opsporing ontdekking strafbaar feit opsporing).
STAPPENPLAN VOORTGEZETTE TOEPASSING
Stap 1 → Stel vast dat er in casu sprake is van voortgezette toepassing (switchen van wetgeving). Noem
feiten uit de casus waaruit dit blijkt.
Stap 2 → Noem HR Geweer; hieruit volgen twee cumulatieve voorwaarden:
1. Er moet worden voldaan aan de toepassingsvoorwaarden. (Hier mag je vanuit gaan)
2. Het strafbare feit moet per toeval zijn ontdekt. Is dat niet zo? Dan is er sprake van detournement
de pouvoir.
Stap 3 → Noem HR Controle vs. Opsporing en HR Dynamische verkeerscontrole.
Zolang een controlebevoegdheid mede wordt uitgeoefend ter controle, is de uitoefening
rechtmatig, ook indien die controlebevoegdheid het verrichten van opsporingshandelingen
mogelijk maakt.
Stap 4 → Noem HR Dynamische verkeerscontrole:
Er mag geen ongerechtvaardigd onderscheid tussen mensen worden gemaakt, etnisch profileren.
Stap 5 → Conclusie. ‘’Deze voortgezette toepassing is dus rechtmatig toegepast, er is dus geen sprake van
detournement de pouvoir’’.
Sfeercumulatie (niet vaak op het tentamen)
Hierbij lopen toezicht en opsporing tegelijk, bijv. tegen iemand is een verdenking van drugshandel en de
politie houdt hem staande via art. 160 WVW om een verkeerscontrole uit te voeren. Het feit dat iemand
als verdachte kan worden aangemerkt, sluit toezicht niet automatisch uit.
Stap 1 → Stel vast dat er in casu sprake is van sfeercumulatie (= uitvoeren van toezichtbevoegdheden als
opsporingsfase al is begonnen).
Stap 2 → Noem HR Controle vs. Opsporing:
Redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit staat niet in de weg aan het inzetten van
toezichtbevoegdheden, mits voldaan wordt aan twee cumulatieve eisen:
1. Waarborgen verdachte moeten in acht worden genomen.
2. Geen sprake van détournement de pouvoir.
Bevoegdheid moet mede worden uitgeoefend voor het doel waarvoor zij is
verleend.
Stap 3 → Noem bij het tweede vereiste ook HR Dynamische verkeerscontrole.
Stap 4 → Conclusie.
Verdachte, art. 27 lid 1 Sv
Je bent verdachte als uit feiten en omstandigheden blijkt dat er een redelijk vermoeden van schuld aan
een strafbaar feit is. Er moeten concrete aanwijzingen zijn, niet enkel een gevoel. Tot slot moet het
aannemelijk zijn dat het strafbare feit gepleegd is. Het gevolg van verdachte zijn is dat je als verdachte
zijnde aanspraak kan maken op bepaalde rechten (rechtsbescherming), daarnaast kunnen tegen een
verdachte opsporingsbevoegdheden worden ingezet (instrumentaliteit).
Het niet naleven van de rechten van de verdachte bij het verhoor leidt in beginsel tot bewijsuitsluiting
(art. 359a onder b Sv). Wel moet gemotiveerd worden dat verdachte door de niet-naleving van zijn
rechten bij het verhoor in zijn belangen is geschaad. De verdachte moet vooraf aan zijn gehoor op de
hoogte zijn van zijn rechten. Deze rechten zijn:
2
, - Art. 29 lid 2 Sv Zwijgrecht, verdachte is niet tot antwoorden verplicht.
- Art. 29 lid 1 Sv Pressieverbod, een verdachte mag niet onder druk gezet worden om een
verklaring af te wachten. Anders is de verklaring onbruikbaar voor het bewijs.
- Art. 29 lid 2 Sv Cautie, de verdachte moet gewezen worden op het feit dat hij zwijgrecht heeft.
Wordt er geen cautie gedaan dan betekent dat uitsluiting van de verklaring, tenzij de verklaring
niet schadelijk is voor de verdediging van de verdacht of als de verdachte later nogmaals
hetzelfde verklaard na cautie.
- Art. 28 e.v. Sv Recht op rechtsbijstand, verdachte kan hier ook afstand van doen op basis.
- Nemo-tenetur beginsel je bent niet verplicht om aan je eigen veroordeling mee te werken.
Nemo-teneturbeginsel, art. 6 EVRM
Als verdachte ben je niet verplicht bent om mee te werken aan je eigen veroordeling. Je mag niet
verplicht worden bewijs tegen jezelf te leveren, of hiertoe gedwongen worden. Er mag dus geen druk of
dwang gebruikt worden om wilsafhankelijk materiaal te verkrijgen tijdens het strafproces (bijv.
verklaring). Daarnaast mag buiten het strafproces wilsafhankelijk materiaal dat verkregen is onder dwang
of druk niet later in de strafprocedure worden gebruikt.
Hoofdregel = EHRM Saunders, nemo-tenetur beginsel strekt niet tot wilsonafhankelijk materiaal. Zoals bij
bloed, urine of een vingerafdruk van een telefoon. Enkel bij wilsafhankelijk, zoals verklaringen. Er zijn ook
uitzonderingen, hierbij geldt het beginsel ook:
- Documenten zijn eigenlijk wilsonafhankelijk en worden dus niet beschermd, maar wel als er
sprake is van een (HR) fishing expedition. In deze zaak heeft de politie documenten gevorderd
waarvan zij niet zeker wisten of deze wel bestonden. Dan worden de documenten wilsafhankelijk
geacht en worden dus wel beschermd door het nemo-tenetur beginsel, DUS mag geen dwang.
- Als wilsonafhankelijk materiaal is verkregen met disproportionele (heftige) mate van dwang , is er
sprake van een schending van het nemo-teneturbeginsel. Zodra er dwang wordt gebruikt om
informatie te krijgen, moet beoordeeld worden of deze dwang buitensporig was en of er
voldoende procedurele waarborgen aanwezig waren.
STAPPENPLAN NEMO-TENETUR BEGINSEL
Stap 1 → Bepaal of het nemo-tenetur beginsel (art. 6 EVRM) in casu van toepassing is. Licht toe dat het
beginsel inhoudt dat de verdacht niet verplicht is om mee te werken aan zijn eigen veroordeling.
Stap 2 → Bepaal of het materiaal binnen de reikwijdte van het nemo-tenetur beginsel valt.
- Gaat het om wilsafhankelijk of wilsonafhankelijk materiaal?
EHRM Saunders → wilsonafhankelijk materiaal valt niet binnen de reikwijdte.
Wilsafhankelijk materiaal onder dwang of druk verkregen. Er moet sprake zijn van dwang, anders
is nemo tenetur (niemand mag gedwongen worden) natuurlijk helemaal niet van toepassing.
- Er moet sprake zijn van een criminal charge (vervolging) voordat nemo tenetur van toepassing is.
Wanneer is iets criminal charge?
1.) Kwalificatie naar nationaal recht
2.) Aard van de overtreding, je kijkt meer naar de bepaling zelf.
3.) Aard en zwaarte van de sanctie, waarvoor is de sanctie genoemd?
Punt 2 en 3 zijn belangijker, het zijn geen cumulatieve voorwaarden!
Tussenconclusie
- Geen criminal charge = Geen nemo-tenetur beginsel
- Is er sprake van een criminal charge en wilsafhankelijk materiaal = Nemo-tenetur beginsel, hier
had dus geen dwang plaats mogen vinden.
- Is er sprake van een criminal charge en wilsonafhankeijk materiaal = Door naar stap 3 voor
eventuele uitzondering.
Stap 3 → Bepaal of de uitzonderingen op de hoofdregel aan de orde zijn:
1. Documenten verkregen in een fishing expedition zijn wilsafhankelijk (HR Fishing expedition).
a. Hoe is de vraag naar het bewijs gevraagd?
b. Wist justitie al van het bestaan van de gegevens?
c. Bestond het materiaal al of moet dat nog gemaakt worden?
3
, 2. Disproportionele mate van dwang uitgeoefend bij wilsonafhankelijk materiaal. (Art. 3 EVRM,
folterverbod). Is er sprake van artikel 3 EVRM, dus bij wilsonafhankelijk.
a. Aard en mate van de dwang (subsidiariteit en proportionaliteit)
b. Relevante waarborg in de procedure, bijv. is er een arts aanwezig
c. Doorslaggevendheid van het bewijs, is het cruciaal bewijs of steunbewijs.
d. Er mag rekening gehouden worden met het algemeen belang
Stap 4 → Conclusie.
JURISPRUDENTIE WEEK 1
- HR Geweer voortgezette toepassing van bevoegdheden
Er was controle voor de drankwet, ambtenaren kwamen per toeval een geweer tegen en wilde deze in
beslag nemen. Mag dit? Of mochten zij enkel controleren op de Drankwet, zoals de bedoeling was?
Ja, voortgezette toepassing is toegestaan. Vereist is dat de toepassingsvoorwaarden worden nageleefd en
dat het strafbare feit per toeval wordt ontdekt. Is dat niet het geval, dan is er sprake van detournement
de pouvoir, misbruik van bevoegdheden.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
- HR Controle vs. Opsporing toezicht mag bij opsporing, als toezicht ook mede het doel was
De politie mag controlebevoegdheden gebruiken, ook als er al een vermoeden van een strafbaar feit
is, zolang de rechten van de verdachte worden gerespecteerd (sfeercumulatie). De politie hield een auto
staande voor een verkeerscontrole (WVW). Tijdens de controle vonden ze gestolen spullen. Er was
eigenlijk al een vermoeden van diefstal. Is de controlebevoegdheid misbruikt (détournement de pouvoir)
om eigenlijk opsporing te doen?
Nee, er is geen sprake van detournement de pouvoir als de controlebevoegdheid mede is uitgeoefend om
daadwerkelijk te controleren op naleving van de WVW. Het bestaan van een redelijk vermoeden van
schuld aan een strafbaar feit staat niet in de weg aan het uitoefenen van de controlebevoegdheid.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
- HR Dynamische verkeerscontrole idem als HR Controle vs. Opsporing
Verkeerscontrolebevoegdheden mogen ook worden gebruikt als ze opsporing mogelijk maken, zolang ze
óók echt voor verkeerscontrole worden gebruikt.
Alleen als de bevoegdheid uitsluitend voor opsporing wordt gebruikt, is het niet toegestaan. Dus
controlebevoegdheden zijn rechtmatig zolang ze niet alleen als smoes voor opsporing worden gebruikt,
maar ook echt een controle-doel hebben. Daarbij komt dat er bij een selectie van gecontroleerde auto
geen ongerechtvaardigd onderscheid mag worden gemaakt (etnisch profileren mag niet).
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
- HR Fishing expedition Nemo-tenetur beginsel, onzekere documenten = wilsafhankelijk
Het opvragen van documenten bij een verdachte mag, maar niet als de politie “op goed geluk” zoekt naar
bewijs (fishing expedition). Dan schendt het nemo-tenetur beginsel. De politie wist in deze casus niet
zeker of de documenten die zij vorderede wel echt bestonden.
Documenten zijn in beginsel wilsonafhankelijk materiaal en vallen niet onder de reikwijdte van de nemo-
tenetur beginsel. Wanneer documenten zijn verkregen via een fishing expedititon (autoriteiten wisten
niet zeker of het document wel bestond) worden deze als wilsafhankelijk materiaal gezien. Deze
documenten mogen dus niet worden gebruikt op grond van het nemo-tenetur beginsel.
WEEK 2, BIJZONDERE OPSPORINGSMETHODEN
De drie domeinen van opsporing
Opsporing (art. 132a Sv) is het onderzoek i.v.m. strafbare feiten, onder leiding van de OvJ met als doel het
nemen van strafrechtelijke beslissingen. Elk van deze opsporingsdomeinen richten zich op verschillende
stadia en vormen van criminaliteit en elk domein kent specifieke vereisten voor het toepassen van
dwangmiddelen.
4
Functionarissen hebben bevoegdheden nodig, bijvoorbeeld om onderzoek te doen, wel is het belangrijk
dat deze bevoegdheden begrensd worden. Om te voorkomen dat onschuldigen niet onterecht worden
bestraft. Instrumentaliteit (bevoegdheidstoedeling) en rechtsbescherming (bevoegdheidsbegrenzing) zijn
twee kanten.
Strafvorderlijk legaliteitsbeginsel
Art. 1 Sv, strafvorderlijke bevoegdheden moeten altijd volgen uit een wet in formele zin. Het
strafprocesrecht maakt vaak inbreuk op belangrijke grondrechten.
Onderscheid tussen opsporing, toezicht en controle
Opsporing
Opsporing is onderdeel van het voorbereidend onderzoek (art. 132 Sv), gaat vooraf aan het onderzoek ter
terechtzitting. Het gaat volgens art. 132a Sv om een onderzoek i.v.m. strafbare feiten. Daarnaast dient
opsporing gedaan te worden onder gezag van de OvJ (art. 148 lid 1 Sv). Onder gezag van de OvJ staan
algemene opsporingsambtenaren (art. 141 Sv), bijzondere opsporingsambtenaren (art. 142 Sv) en de RC
(art. 181 Sv). Tot slot moet opsporing het doel hebben om strafvorderlijke beslissingen te nemen, zoals
vervolgingen en bewijsvergaringen. Bij opsporing gaat het om strafrechtelijke handhaving, bij toezicht
enkel om bestuursrechtelijke handhaving, er is geen verband met strafbare feiten. Deze staan namelijk
niet onder gezag van de OvJ. Bepaalde rechten bestaan voor de verdachte niet bij toezicht (zwijgrecht).
Toezicht
Toezicht is gericht op controle op de naleving van normen, ook wel preventieve controle. De controle op
de naleving van vergunningen, in de Awb. Het niet hebben van een vergunning is geen strafbaar feit. Bij
controlebevoegdheden is er wel een medewerkingsplicht op grond van een ambtelijk bevel (art. 5:20
Awb). Controles die primair zijn bedoeld om strafbare feiten op te sporen, zoals alcoholcontroles, vallen
daarom onder opsporing. Toezicht wordt verricht door toezichthouders (art. 5:11 Awb), daarbij kan een
bestuursrechtelijke sanctie worden opgelegd, boete.
De sfeerovergang, van toezicht naar opsporing!
Van sfeerovergang is sprake wanneer toezicht overgaat in opsporing doordat tijdens toezicht een
verdenking van een strafbaar feit ontstaat. Van preventief naar repressief. Er zijn twee vormen van
sfeerovergang:
Zuivere sfeerovergang: toezicht en opsporing vinden plaats binnen dezelfde bijzondere wet. Het wettelijke
kader blijft dan gelijk, maar het doel verschuift van toezicht naar opsporing. Dus je begint bij wet A en je
blijft bij wet A, alleen je gaat van A toezicht naar A opsporing.
1
,Voortgezette toepassing je switcht van wetgeving, mits aan alle wettelijke voorwaarden is voldaan en het
verbod op détournement de pouvoir wordt gerespecteerd. Belangrijk is dat het moet gaan om een toeval
en niet om doelbewust zoeken buiten het oorspronkelijke doel (HR Geweer). Je bent dus aan het
controleren/toezicht houden/opsporen op basis van wet A, en je ontdekt een strafbaar feit die in wet B
valt. Of voortgezette toepassing is toegestaan blijkt uit HR Geweer, HR Controle vs. Opsporing en HR
Dynamische verkeerscontrole.
Hieronder vallen binnen sfeerovergang (toezicht ontdekking strafbaar feit opsporing)
Of buiten sfeerovergang (opsporing ontdekking strafbaar feit opsporing).
STAPPENPLAN VOORTGEZETTE TOEPASSING
Stap 1 → Stel vast dat er in casu sprake is van voortgezette toepassing (switchen van wetgeving). Noem
feiten uit de casus waaruit dit blijkt.
Stap 2 → Noem HR Geweer; hieruit volgen twee cumulatieve voorwaarden:
1. Er moet worden voldaan aan de toepassingsvoorwaarden. (Hier mag je vanuit gaan)
2. Het strafbare feit moet per toeval zijn ontdekt. Is dat niet zo? Dan is er sprake van detournement
de pouvoir.
Stap 3 → Noem HR Controle vs. Opsporing en HR Dynamische verkeerscontrole.
Zolang een controlebevoegdheid mede wordt uitgeoefend ter controle, is de uitoefening
rechtmatig, ook indien die controlebevoegdheid het verrichten van opsporingshandelingen
mogelijk maakt.
Stap 4 → Noem HR Dynamische verkeerscontrole:
Er mag geen ongerechtvaardigd onderscheid tussen mensen worden gemaakt, etnisch profileren.
Stap 5 → Conclusie. ‘’Deze voortgezette toepassing is dus rechtmatig toegepast, er is dus geen sprake van
detournement de pouvoir’’.
Sfeercumulatie (niet vaak op het tentamen)
Hierbij lopen toezicht en opsporing tegelijk, bijv. tegen iemand is een verdenking van drugshandel en de
politie houdt hem staande via art. 160 WVW om een verkeerscontrole uit te voeren. Het feit dat iemand
als verdachte kan worden aangemerkt, sluit toezicht niet automatisch uit.
Stap 1 → Stel vast dat er in casu sprake is van sfeercumulatie (= uitvoeren van toezichtbevoegdheden als
opsporingsfase al is begonnen).
Stap 2 → Noem HR Controle vs. Opsporing:
Redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit staat niet in de weg aan het inzetten van
toezichtbevoegdheden, mits voldaan wordt aan twee cumulatieve eisen:
1. Waarborgen verdachte moeten in acht worden genomen.
2. Geen sprake van détournement de pouvoir.
Bevoegdheid moet mede worden uitgeoefend voor het doel waarvoor zij is
verleend.
Stap 3 → Noem bij het tweede vereiste ook HR Dynamische verkeerscontrole.
Stap 4 → Conclusie.
Verdachte, art. 27 lid 1 Sv
Je bent verdachte als uit feiten en omstandigheden blijkt dat er een redelijk vermoeden van schuld aan
een strafbaar feit is. Er moeten concrete aanwijzingen zijn, niet enkel een gevoel. Tot slot moet het
aannemelijk zijn dat het strafbare feit gepleegd is. Het gevolg van verdachte zijn is dat je als verdachte
zijnde aanspraak kan maken op bepaalde rechten (rechtsbescherming), daarnaast kunnen tegen een
verdachte opsporingsbevoegdheden worden ingezet (instrumentaliteit).
Het niet naleven van de rechten van de verdachte bij het verhoor leidt in beginsel tot bewijsuitsluiting
(art. 359a onder b Sv). Wel moet gemotiveerd worden dat verdachte door de niet-naleving van zijn
rechten bij het verhoor in zijn belangen is geschaad. De verdachte moet vooraf aan zijn gehoor op de
hoogte zijn van zijn rechten. Deze rechten zijn:
2
, - Art. 29 lid 2 Sv Zwijgrecht, verdachte is niet tot antwoorden verplicht.
- Art. 29 lid 1 Sv Pressieverbod, een verdachte mag niet onder druk gezet worden om een
verklaring af te wachten. Anders is de verklaring onbruikbaar voor het bewijs.
- Art. 29 lid 2 Sv Cautie, de verdachte moet gewezen worden op het feit dat hij zwijgrecht heeft.
Wordt er geen cautie gedaan dan betekent dat uitsluiting van de verklaring, tenzij de verklaring
niet schadelijk is voor de verdediging van de verdacht of als de verdachte later nogmaals
hetzelfde verklaard na cautie.
- Art. 28 e.v. Sv Recht op rechtsbijstand, verdachte kan hier ook afstand van doen op basis.
- Nemo-tenetur beginsel je bent niet verplicht om aan je eigen veroordeling mee te werken.
Nemo-teneturbeginsel, art. 6 EVRM
Als verdachte ben je niet verplicht bent om mee te werken aan je eigen veroordeling. Je mag niet
verplicht worden bewijs tegen jezelf te leveren, of hiertoe gedwongen worden. Er mag dus geen druk of
dwang gebruikt worden om wilsafhankelijk materiaal te verkrijgen tijdens het strafproces (bijv.
verklaring). Daarnaast mag buiten het strafproces wilsafhankelijk materiaal dat verkregen is onder dwang
of druk niet later in de strafprocedure worden gebruikt.
Hoofdregel = EHRM Saunders, nemo-tenetur beginsel strekt niet tot wilsonafhankelijk materiaal. Zoals bij
bloed, urine of een vingerafdruk van een telefoon. Enkel bij wilsafhankelijk, zoals verklaringen. Er zijn ook
uitzonderingen, hierbij geldt het beginsel ook:
- Documenten zijn eigenlijk wilsonafhankelijk en worden dus niet beschermd, maar wel als er
sprake is van een (HR) fishing expedition. In deze zaak heeft de politie documenten gevorderd
waarvan zij niet zeker wisten of deze wel bestonden. Dan worden de documenten wilsafhankelijk
geacht en worden dus wel beschermd door het nemo-tenetur beginsel, DUS mag geen dwang.
- Als wilsonafhankelijk materiaal is verkregen met disproportionele (heftige) mate van dwang , is er
sprake van een schending van het nemo-teneturbeginsel. Zodra er dwang wordt gebruikt om
informatie te krijgen, moet beoordeeld worden of deze dwang buitensporig was en of er
voldoende procedurele waarborgen aanwezig waren.
STAPPENPLAN NEMO-TENETUR BEGINSEL
Stap 1 → Bepaal of het nemo-tenetur beginsel (art. 6 EVRM) in casu van toepassing is. Licht toe dat het
beginsel inhoudt dat de verdacht niet verplicht is om mee te werken aan zijn eigen veroordeling.
Stap 2 → Bepaal of het materiaal binnen de reikwijdte van het nemo-tenetur beginsel valt.
- Gaat het om wilsafhankelijk of wilsonafhankelijk materiaal?
EHRM Saunders → wilsonafhankelijk materiaal valt niet binnen de reikwijdte.
Wilsafhankelijk materiaal onder dwang of druk verkregen. Er moet sprake zijn van dwang, anders
is nemo tenetur (niemand mag gedwongen worden) natuurlijk helemaal niet van toepassing.
- Er moet sprake zijn van een criminal charge (vervolging) voordat nemo tenetur van toepassing is.
Wanneer is iets criminal charge?
1.) Kwalificatie naar nationaal recht
2.) Aard van de overtreding, je kijkt meer naar de bepaling zelf.
3.) Aard en zwaarte van de sanctie, waarvoor is de sanctie genoemd?
Punt 2 en 3 zijn belangijker, het zijn geen cumulatieve voorwaarden!
Tussenconclusie
- Geen criminal charge = Geen nemo-tenetur beginsel
- Is er sprake van een criminal charge en wilsafhankelijk materiaal = Nemo-tenetur beginsel, hier
had dus geen dwang plaats mogen vinden.
- Is er sprake van een criminal charge en wilsonafhankeijk materiaal = Door naar stap 3 voor
eventuele uitzondering.
Stap 3 → Bepaal of de uitzonderingen op de hoofdregel aan de orde zijn:
1. Documenten verkregen in een fishing expedition zijn wilsafhankelijk (HR Fishing expedition).
a. Hoe is de vraag naar het bewijs gevraagd?
b. Wist justitie al van het bestaan van de gegevens?
c. Bestond het materiaal al of moet dat nog gemaakt worden?
3
, 2. Disproportionele mate van dwang uitgeoefend bij wilsonafhankelijk materiaal. (Art. 3 EVRM,
folterverbod). Is er sprake van artikel 3 EVRM, dus bij wilsonafhankelijk.
a. Aard en mate van de dwang (subsidiariteit en proportionaliteit)
b. Relevante waarborg in de procedure, bijv. is er een arts aanwezig
c. Doorslaggevendheid van het bewijs, is het cruciaal bewijs of steunbewijs.
d. Er mag rekening gehouden worden met het algemeen belang
Stap 4 → Conclusie.
JURISPRUDENTIE WEEK 1
- HR Geweer voortgezette toepassing van bevoegdheden
Er was controle voor de drankwet, ambtenaren kwamen per toeval een geweer tegen en wilde deze in
beslag nemen. Mag dit? Of mochten zij enkel controleren op de Drankwet, zoals de bedoeling was?
Ja, voortgezette toepassing is toegestaan. Vereist is dat de toepassingsvoorwaarden worden nageleefd en
dat het strafbare feit per toeval wordt ontdekt. Is dat niet het geval, dan is er sprake van detournement
de pouvoir, misbruik van bevoegdheden.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
- HR Controle vs. Opsporing toezicht mag bij opsporing, als toezicht ook mede het doel was
De politie mag controlebevoegdheden gebruiken, ook als er al een vermoeden van een strafbaar feit
is, zolang de rechten van de verdachte worden gerespecteerd (sfeercumulatie). De politie hield een auto
staande voor een verkeerscontrole (WVW). Tijdens de controle vonden ze gestolen spullen. Er was
eigenlijk al een vermoeden van diefstal. Is de controlebevoegdheid misbruikt (détournement de pouvoir)
om eigenlijk opsporing te doen?
Nee, er is geen sprake van detournement de pouvoir als de controlebevoegdheid mede is uitgeoefend om
daadwerkelijk te controleren op naleving van de WVW. Het bestaan van een redelijk vermoeden van
schuld aan een strafbaar feit staat niet in de weg aan het uitoefenen van de controlebevoegdheid.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
- HR Dynamische verkeerscontrole idem als HR Controle vs. Opsporing
Verkeerscontrolebevoegdheden mogen ook worden gebruikt als ze opsporing mogelijk maken, zolang ze
óók echt voor verkeerscontrole worden gebruikt.
Alleen als de bevoegdheid uitsluitend voor opsporing wordt gebruikt, is het niet toegestaan. Dus
controlebevoegdheden zijn rechtmatig zolang ze niet alleen als smoes voor opsporing worden gebruikt,
maar ook echt een controle-doel hebben. Daarbij komt dat er bij een selectie van gecontroleerde auto
geen ongerechtvaardigd onderscheid mag worden gemaakt (etnisch profileren mag niet).
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
- HR Fishing expedition Nemo-tenetur beginsel, onzekere documenten = wilsafhankelijk
Het opvragen van documenten bij een verdachte mag, maar niet als de politie “op goed geluk” zoekt naar
bewijs (fishing expedition). Dan schendt het nemo-tenetur beginsel. De politie wist in deze casus niet
zeker of de documenten die zij vorderede wel echt bestonden.
Documenten zijn in beginsel wilsonafhankelijk materiaal en vallen niet onder de reikwijdte van de nemo-
tenetur beginsel. Wanneer documenten zijn verkregen via een fishing expedititon (autoriteiten wisten
niet zeker of het document wel bestond) worden deze als wilsafhankelijk materiaal gezien. Deze
documenten mogen dus niet worden gebruikt op grond van het nemo-tenetur beginsel.
WEEK 2, BIJZONDERE OPSPORINGSMETHODEN
De drie domeinen van opsporing
Opsporing (art. 132a Sv) is het onderzoek i.v.m. strafbare feiten, onder leiding van de OvJ met als doel het
nemen van strafrechtelijke beslissingen. Elk van deze opsporingsdomeinen richten zich op verschillende
stadia en vormen van criminaliteit en elk domein kent specifieke vereisten voor het toepassen van
dwangmiddelen.
4
