Bestuursrechtelijke handhaving en de Awb
De wetgever heeft bestuursorganen naast (of soms in plaats van) het
strafrecht eigen bestuursrechtelijke handhavingsbevoegdheden gegeven
om naleving van regels af te dwingen.
Sommige bestuursrechtelijke sancties lijken sterk op strafrechtelijke
straffen, zoals de bestuurlijke boete. Het belangrijkste verschil is dat deze
wordt opgelegd door het bestuursorgaan en niet door een onafhankelijke
strafrechter.
Tot 1 januari 1998 bevatte de Awb geen algemene regeling voor toezicht
en handhaving. Met de derde tranche Awb kwam hoofdstuk 5 Awb, met
regels over:
toezicht;
last onder bestuursdwang;
last onder dwangsom.
Op 1 juli 2009 trad de vierde tranche Awb in werking. Belangrijke
wijzigingen:
invoering van titel 5.1 Awb met algemene begrippen zoals
overtreding en overtreder;
invoering van titel 5.4 Awb met een regeling voor de bestuurlijke
boete.
Omdat de bestuurlijke boete een bestraffende sanctie is, bevat de Awb
ook strafrechtelijke waarborgen, zoals het ne bis in idem-beginsel (art.
5:43 en 5:44 Awb).
Voor sommige bestraffende sancties die niet in de Awb zijn geregeld, zoals
de intrekking van een begunstigende beschikking, ontbreken nog
vergelijkbare wettelijke waarborgen.
De regels voor bestuursrechtelijke sancties zijn te vinden in:
hoofdstuk 5 Awb (zie art. 5:3 en 5:54 Awb);
internationale verdragen, vooral het Europees Verdrag voor de
Rechten van de Mens (EVRM) en het Internationaal Verdrag inzake
Burger- en Politieke Rechten;
de bijzondere wet die de sanctiebevoegdheid toekent.
,Algemene uitgangspunten van handhaving en
(handhavings)toezicht
Bestuurlijke handhaving valt uiteen in twee fases. De fase waarin wordt
onderzocht of een norm wordt nageleefd en de fase waarin een sanctie
wordt opgelegd. De eerste fase noemen we de toezichtsfase. De tweede
fase – de fase waarin sanctioneren plaatsvindt – volgt uiteraard alleen als
er een overtreding geconstateerd wordt. Maar ook dan zal niet altijd
handhavend kunnen of mogen worden opgetreden.
Toezichtsbevoegdheden
Niet iedereen mag zomaar toezicht houden op burgers of bedrijven. Alleen
een toezichthouder mag dat. Volgens artikel 5:11 Awb is een
toezichthouder iemand die bij of krachtens een wettelijk voorschrift is
aangewezen om toezicht te houden op de naleving van wettelijke regels.
Wanneer iemand eenmaal als toezichthouder is aangewezen, krijgt hij
automatisch de bevoegdheden uit titel 5.2 Awb. Je kunt dit zien als een
standaardpakket aan toezichtbevoegdheden. De toezichthouder hoeft dus
niet voor iedere bevoegdheid apart toestemming te krijgen.
Dat standaardpakket is echter niet altijd voldoende of juist te uitgebreid.
Daarom bepaalt artikel 5:14 Awb dat de bevoegdheden kunnen worden
beperkt. Andersom kan een bijzondere wet juist extra bevoegdheden
geven. Zo mag een toezichthouder op grond van sommige bijzondere
wetten zelfs zonder toestemming een woning binnentreden, mits aan de
wettelijke voorwaarden wordt voldaan.
Art. 5:11 Awb = wie is toezichthouder?
Titel 5.2 Awb = standaardpakket bevoegdheden.
Art. 5:14 Awb = bevoegdheden kunnen worden beperkt of uitgebreid.
Medewerkingsplicht
Wanneer een toezichthouder zijn taak uitvoert, moeten burgers daaraan in
principe meewerken. Deze medewerkingsplicht staat in artikel 5:20 lid 1
Awb. De toezichthouder mag alleen medewerking eisen als hij die
redelijkerwijs kan vorderen. Er bestaat één belangrijke uitzondering.
Mensen met een beroepsgeheim, zoals advocaten, artsen, notarissen en
geestelijken, hoeven in sommige gevallen geen informatie te geven. Dit
volgt uit artikel 5:20 lid 2 Awb. Wie zonder goede reden weigert mee te
werken, kan daar gevolgen van ondervinden. Het weigeren van
medewerking is namelijk strafbaar op grond van artikel 184 Sr. Daarnaast
kan het bestuursorgaan de medewerking afdwingen met bestuursdwang
(art. 5:20 lid 3 Awb). Sommige bijzondere wetten maken het bovendien
mogelijk om hiervoor een bestuurlijke boete op te leggen.
, Art. 5:20 Awb = medewerkingsplicht.
Art. 184 Sr = weigeren is strafbaar.
Hoewel toezicht en opsporing op elkaar lijken, hebben ze een ander doel.
Toezicht is bedoeld om te controleren of wettelijke regels worden
nageleefd. Daarbij hoeft helemaal geen sprake te zijn van een overtreding
of verdenking. Een toezichthouder mag dus preventief controleren.
Opsporing begint pas wanneer er een redelijk vermoeden bestaat dat een
strafbaar feit is gepleegd. Dan probeert een opsporingsambtenaar bewijs
te verzamelen zodat iemand eventueel strafrechtelijk kan worden
vervolgd. Een belangrijk verschil is ook welke wet van toepassing is.
Toezicht wordt geregeld in de Awb, terwijl opsporing wordt geregeld in het
Wetboek van Strafvordering. Dat volgt ook uit artikel 1:6 Awb, waarin staat
dat de Awb niet geldt voor strafrechtelijke opsporing.
Toezicht
Controle op naleving.
Geen verdenking nodig.
Geregeld in de Awb.
Opsporing
Onderzoek naar een strafbaar feit.
Wel verdenking nodig.
Geregeld in het Wetboek van Strafvordering.
Voor burgers maakt dit onderscheid veel uit, omdat hun rechten en
plichten veranderen.
Tijdens toezicht moet een burger meewerken aan de toezichthouder (art.
5:20 Awb). Tijdens opsporing geldt juist een ander uitgangspunt. Zodra
iemand wordt verdacht van een strafbaar feit, heeft hij het zwijgrecht op
grond van artikel 29 Sv. De opsporingsambtenaar moet de verdachte daar
ook op wijzen. Dit heet de cautie. Daarom is het juridisch heel belangrijk
om te weten of een ambtenaar optreedt als toezichthouder of als
opsporingsambtenaar.
In de praktijk is de grens tussen toezicht en opsporing vaak lastig te
trekken. Veel ambtenaren, zoals boa's, hebben namelijk beide functies. Zij
mogen zowel toezicht houden als strafbare feiten opsporen. Tijdens een
gewone controle kan ineens een redelijk vermoeden van een strafbaar feit
ontstaan. Vanaf dat moment verandert de situatie: de burger is dan
verdachte en heeft recht op het zwijgrecht. Juist daar gaat het soms mis.
Geeft de boa te laat de cautie, dan kan het bewijs onrechtmatig zijn
verkregen. De strafrechter kan besluiten dat dit bewijs niet mag worden
gebruikt.
Geeft de boa te vroeg de cautie, dan zal de burger waarschijnlijk niets
meer zeggen, waardoor belangrijke informatie verloren gaat. Daarom is
, het omslagpunt tussen toezicht en opsporing in de praktijk vaak moeilijk
vast te stellen.
Art. 5:11 Awb → definitie toezichthouder.
Titel 5.2 Awb → standaardpakket toezichtbevoegdheden.
Art. 5:14 Awb → bevoegdheden kunnen worden beperkt.
Art. 5:20 Awb → medewerkingsplicht.
Art. 184 Sr → weigeren mee te werken is strafbaar.
Art. 1:6 Awb → Awb geldt niet voor opsporing.
Art. 29 Sv → zwijgrecht (cautie).
Gedogen en de beginselplicht tot handhaving
Als het bestuursorgaan constateert dat er een overtreding is begaan kan
of wil het daartegen niet altijd handhavend optreden. Reageert een
bestuursorgaan (bewust) niet op een overtreding dan is er sprake van
gedogen. Gedogen is echter op grond van de bestuursrechtspraak in de
regel niet toegestaan. Er geldt een zogenaamde 'beginselplicht tot
handhaving'.
Soms kiest een bestuursorgaan ervoor om niet handhavend op te treden,
terwijl er wel sprake is van een overtreding. Dit noemen we gedogen.
Gedogen heeft geen eigen wettelijke grondslag. De juridische basis ligt in
de beleidsruimte die een bestuursorgaan heeft om te beslissen of het
handhavend optreedt. Met andere woorden: hoewel een bestuursorgaan in
beginsel moet handhaven, heeft het in sommige gevallen ruimte om
daarvan af te zien. Een gedoogbeslissing betekent dus niet dat de
overtreding ineens is toegestaan. De overtreding blijft bestaan, maar het
bestuursorgaan besluit tijdelijk of onder voorwaarden niet op te treden.
Lange tijd vond de rechtspraak dat een schriftelijke gedoogverklaring een
besluit was. Zo konden bijvoorbeeld omwonenden bezwaar en beroep
instellen als zij het niet eens waren met het gedogen. Daardoor
ontstonden echter veel ingewikkelde vragen, zoals:
Wat als de gedoogbeslissing werd gewijzigd?
Wat als strengere voorwaarden werden gesteld?
Wat als een gedoogbeslissing werd ingetrokken?
Om duidelijkheid te scheppen heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van
de Raad van State in de uitspraak van 24 april 2019
(ECLI:NL:RVS:2019:1356) een nieuwe lijn gekozen.
Sinds deze uitspraak geldt als hoofdregel:
een gedoogbeslissing is geen besluit;
een weigering om te gedogen is geen besluit;
een intrekking van een gedoogbeslissing is geen besluit.
Alleen in uitzonderlijke gevallen kan hiervan worden afgeweken.
Aan een gedoogbeslissing kunnen voorwaarden worden verbonden. Als
iemand zich niet aan die voorwaarden houdt, betekent dit niet dat hij een
De wetgever heeft bestuursorganen naast (of soms in plaats van) het
strafrecht eigen bestuursrechtelijke handhavingsbevoegdheden gegeven
om naleving van regels af te dwingen.
Sommige bestuursrechtelijke sancties lijken sterk op strafrechtelijke
straffen, zoals de bestuurlijke boete. Het belangrijkste verschil is dat deze
wordt opgelegd door het bestuursorgaan en niet door een onafhankelijke
strafrechter.
Tot 1 januari 1998 bevatte de Awb geen algemene regeling voor toezicht
en handhaving. Met de derde tranche Awb kwam hoofdstuk 5 Awb, met
regels over:
toezicht;
last onder bestuursdwang;
last onder dwangsom.
Op 1 juli 2009 trad de vierde tranche Awb in werking. Belangrijke
wijzigingen:
invoering van titel 5.1 Awb met algemene begrippen zoals
overtreding en overtreder;
invoering van titel 5.4 Awb met een regeling voor de bestuurlijke
boete.
Omdat de bestuurlijke boete een bestraffende sanctie is, bevat de Awb
ook strafrechtelijke waarborgen, zoals het ne bis in idem-beginsel (art.
5:43 en 5:44 Awb).
Voor sommige bestraffende sancties die niet in de Awb zijn geregeld, zoals
de intrekking van een begunstigende beschikking, ontbreken nog
vergelijkbare wettelijke waarborgen.
De regels voor bestuursrechtelijke sancties zijn te vinden in:
hoofdstuk 5 Awb (zie art. 5:3 en 5:54 Awb);
internationale verdragen, vooral het Europees Verdrag voor de
Rechten van de Mens (EVRM) en het Internationaal Verdrag inzake
Burger- en Politieke Rechten;
de bijzondere wet die de sanctiebevoegdheid toekent.
,Algemene uitgangspunten van handhaving en
(handhavings)toezicht
Bestuurlijke handhaving valt uiteen in twee fases. De fase waarin wordt
onderzocht of een norm wordt nageleefd en de fase waarin een sanctie
wordt opgelegd. De eerste fase noemen we de toezichtsfase. De tweede
fase – de fase waarin sanctioneren plaatsvindt – volgt uiteraard alleen als
er een overtreding geconstateerd wordt. Maar ook dan zal niet altijd
handhavend kunnen of mogen worden opgetreden.
Toezichtsbevoegdheden
Niet iedereen mag zomaar toezicht houden op burgers of bedrijven. Alleen
een toezichthouder mag dat. Volgens artikel 5:11 Awb is een
toezichthouder iemand die bij of krachtens een wettelijk voorschrift is
aangewezen om toezicht te houden op de naleving van wettelijke regels.
Wanneer iemand eenmaal als toezichthouder is aangewezen, krijgt hij
automatisch de bevoegdheden uit titel 5.2 Awb. Je kunt dit zien als een
standaardpakket aan toezichtbevoegdheden. De toezichthouder hoeft dus
niet voor iedere bevoegdheid apart toestemming te krijgen.
Dat standaardpakket is echter niet altijd voldoende of juist te uitgebreid.
Daarom bepaalt artikel 5:14 Awb dat de bevoegdheden kunnen worden
beperkt. Andersom kan een bijzondere wet juist extra bevoegdheden
geven. Zo mag een toezichthouder op grond van sommige bijzondere
wetten zelfs zonder toestemming een woning binnentreden, mits aan de
wettelijke voorwaarden wordt voldaan.
Art. 5:11 Awb = wie is toezichthouder?
Titel 5.2 Awb = standaardpakket bevoegdheden.
Art. 5:14 Awb = bevoegdheden kunnen worden beperkt of uitgebreid.
Medewerkingsplicht
Wanneer een toezichthouder zijn taak uitvoert, moeten burgers daaraan in
principe meewerken. Deze medewerkingsplicht staat in artikel 5:20 lid 1
Awb. De toezichthouder mag alleen medewerking eisen als hij die
redelijkerwijs kan vorderen. Er bestaat één belangrijke uitzondering.
Mensen met een beroepsgeheim, zoals advocaten, artsen, notarissen en
geestelijken, hoeven in sommige gevallen geen informatie te geven. Dit
volgt uit artikel 5:20 lid 2 Awb. Wie zonder goede reden weigert mee te
werken, kan daar gevolgen van ondervinden. Het weigeren van
medewerking is namelijk strafbaar op grond van artikel 184 Sr. Daarnaast
kan het bestuursorgaan de medewerking afdwingen met bestuursdwang
(art. 5:20 lid 3 Awb). Sommige bijzondere wetten maken het bovendien
mogelijk om hiervoor een bestuurlijke boete op te leggen.
, Art. 5:20 Awb = medewerkingsplicht.
Art. 184 Sr = weigeren is strafbaar.
Hoewel toezicht en opsporing op elkaar lijken, hebben ze een ander doel.
Toezicht is bedoeld om te controleren of wettelijke regels worden
nageleefd. Daarbij hoeft helemaal geen sprake te zijn van een overtreding
of verdenking. Een toezichthouder mag dus preventief controleren.
Opsporing begint pas wanneer er een redelijk vermoeden bestaat dat een
strafbaar feit is gepleegd. Dan probeert een opsporingsambtenaar bewijs
te verzamelen zodat iemand eventueel strafrechtelijk kan worden
vervolgd. Een belangrijk verschil is ook welke wet van toepassing is.
Toezicht wordt geregeld in de Awb, terwijl opsporing wordt geregeld in het
Wetboek van Strafvordering. Dat volgt ook uit artikel 1:6 Awb, waarin staat
dat de Awb niet geldt voor strafrechtelijke opsporing.
Toezicht
Controle op naleving.
Geen verdenking nodig.
Geregeld in de Awb.
Opsporing
Onderzoek naar een strafbaar feit.
Wel verdenking nodig.
Geregeld in het Wetboek van Strafvordering.
Voor burgers maakt dit onderscheid veel uit, omdat hun rechten en
plichten veranderen.
Tijdens toezicht moet een burger meewerken aan de toezichthouder (art.
5:20 Awb). Tijdens opsporing geldt juist een ander uitgangspunt. Zodra
iemand wordt verdacht van een strafbaar feit, heeft hij het zwijgrecht op
grond van artikel 29 Sv. De opsporingsambtenaar moet de verdachte daar
ook op wijzen. Dit heet de cautie. Daarom is het juridisch heel belangrijk
om te weten of een ambtenaar optreedt als toezichthouder of als
opsporingsambtenaar.
In de praktijk is de grens tussen toezicht en opsporing vaak lastig te
trekken. Veel ambtenaren, zoals boa's, hebben namelijk beide functies. Zij
mogen zowel toezicht houden als strafbare feiten opsporen. Tijdens een
gewone controle kan ineens een redelijk vermoeden van een strafbaar feit
ontstaan. Vanaf dat moment verandert de situatie: de burger is dan
verdachte en heeft recht op het zwijgrecht. Juist daar gaat het soms mis.
Geeft de boa te laat de cautie, dan kan het bewijs onrechtmatig zijn
verkregen. De strafrechter kan besluiten dat dit bewijs niet mag worden
gebruikt.
Geeft de boa te vroeg de cautie, dan zal de burger waarschijnlijk niets
meer zeggen, waardoor belangrijke informatie verloren gaat. Daarom is
, het omslagpunt tussen toezicht en opsporing in de praktijk vaak moeilijk
vast te stellen.
Art. 5:11 Awb → definitie toezichthouder.
Titel 5.2 Awb → standaardpakket toezichtbevoegdheden.
Art. 5:14 Awb → bevoegdheden kunnen worden beperkt.
Art. 5:20 Awb → medewerkingsplicht.
Art. 184 Sr → weigeren mee te werken is strafbaar.
Art. 1:6 Awb → Awb geldt niet voor opsporing.
Art. 29 Sv → zwijgrecht (cautie).
Gedogen en de beginselplicht tot handhaving
Als het bestuursorgaan constateert dat er een overtreding is begaan kan
of wil het daartegen niet altijd handhavend optreden. Reageert een
bestuursorgaan (bewust) niet op een overtreding dan is er sprake van
gedogen. Gedogen is echter op grond van de bestuursrechtspraak in de
regel niet toegestaan. Er geldt een zogenaamde 'beginselplicht tot
handhaving'.
Soms kiest een bestuursorgaan ervoor om niet handhavend op te treden,
terwijl er wel sprake is van een overtreding. Dit noemen we gedogen.
Gedogen heeft geen eigen wettelijke grondslag. De juridische basis ligt in
de beleidsruimte die een bestuursorgaan heeft om te beslissen of het
handhavend optreedt. Met andere woorden: hoewel een bestuursorgaan in
beginsel moet handhaven, heeft het in sommige gevallen ruimte om
daarvan af te zien. Een gedoogbeslissing betekent dus niet dat de
overtreding ineens is toegestaan. De overtreding blijft bestaan, maar het
bestuursorgaan besluit tijdelijk of onder voorwaarden niet op te treden.
Lange tijd vond de rechtspraak dat een schriftelijke gedoogverklaring een
besluit was. Zo konden bijvoorbeeld omwonenden bezwaar en beroep
instellen als zij het niet eens waren met het gedogen. Daardoor
ontstonden echter veel ingewikkelde vragen, zoals:
Wat als de gedoogbeslissing werd gewijzigd?
Wat als strengere voorwaarden werden gesteld?
Wat als een gedoogbeslissing werd ingetrokken?
Om duidelijkheid te scheppen heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van
de Raad van State in de uitspraak van 24 april 2019
(ECLI:NL:RVS:2019:1356) een nieuwe lijn gekozen.
Sinds deze uitspraak geldt als hoofdregel:
een gedoogbeslissing is geen besluit;
een weigering om te gedogen is geen besluit;
een intrekking van een gedoogbeslissing is geen besluit.
Alleen in uitzonderlijke gevallen kan hiervan worden afgeweken.
Aan een gedoogbeslissing kunnen voorwaarden worden verbonden. Als
iemand zich niet aan die voorwaarden houdt, betekent dit niet dat hij een
