WEEK 1, WERKGROEP 1 - KWALIFICATIE, FLEXIBILITEIT EN LOON
Casus 1)
Koen is student Biologie en werkt naast zijn studie parttime voor EcoScan, een bedrijf dat zich
specialiseert in ecologisch onderzoek naar vleermuizen in stedelijke gebieden. Op 1 juni 2023
heeft EcoScan met Koen een overeenkomst gesloten, getiteld overeenkomst van opdracht. Als
voorwaarde voor het aangaan van de overeenkomst moest Koen een aantal zaken regelen. Hij
moest ingeschreven zijn bij de Kamer van Koophandel, beschikken over een BTW-nummer,
aantonen dat hij in het bezit was van een rijbewijs en een Verklaring Omtrent het Gedrag (‘VOG’)
overleggen. Koen werkt meestal zo’n 10 uur per week. Voor het uitvoeren van de
veldonderzoeken maakt Koen gebruik van zijn eigen ets en laptop. Wel is hij verplicht tijdens het
werk een bodywarmer en petje met het logo van EcoScan te dragen, en moet hij gebruikmaken
van de meetinstrumenten en het standaardrapportagesysteem van het bedrijf. Koen wordt
betaald per afgerond onderzoek en ontvangt zijn vergoeding op basis van zelfgemaakte
maandelijkse facturen. Zijn bruto maandinkomen varieert, maar ligt gemiddeld rond de €1.200,-.
EcoScan heeft schriftelijke instructies opgesteld over hoe het onderzoek uitgevoerd dient te
worden. Zo is er een vaste volgorde waarin bepaalde meetinstrumenten gebruikt moeten worden
en moet Koen de waarnemingen binnen 24 uur digitaal invoeren volgens een standaardprotocol.
EcoScan voert regelmatig kwaliteitscontroles uit op het werk van de veldonderzoekers,
bijvoorbeeld door onaangekondigd mee te lopen of via controle van de ingevoerde data. Koen
voert het werk meestal zelf uit, maar tijdens tentamenweken of vakanties schakelt hij af en toe een
medestudente, Nora, in die ook ecologisch onderzoek naar vleermuizen uitvoert bij EcoScan. In
dat geval moet hij dit vooraf laten weten aan EcoScan, onder vermelding van naam en
beschikbaarheid van de vervanger. In de overeenkomst is over het regelen van vervanging
opgenomen: “Indien de veldonderzoeker om welke reden dan ook niet in staat is het onderzoek
uit te voeren, dient hij zelf voor vervanging zorg te dragen. Deze vervanger dient te voldoen aan
dezelfde eisen als gesteld aan de veldonderzoeker. Indien structureel een vervanger wordt
ingeschakeld, behoudt EcoScan zich het recht voor met deze vervanger een nieuwe
overeenkomst af te sluiten.”
Is in het onderhavige geval sprake van een arbeidsovereenkomst tussen Koen en EcoScan?
Geef hierbij uitdrukkelijk aan welke feiten en omstandigheden indicaties opleveren voor een
arbeidsovereenkomst en welke feiten en omstandigheden indicatief zijn tegen de
aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst.
Stap 1)
Art. 6:610 BW -> hierin staan namelijk alle elementen in opgenomen of er sprake is van een
arbeidsovereenkomst:
1. Persoonlijke arbeid —> hij kan zich ook laten vervangen staat in de casus, heeft dit dan
gevolgen voor het feit dat er juist geen arbeidsovereenkomst is? -> of jij je structureel kan
laten vervangen door iedere willekeurige andere, dan staat het niet in de weg voor een
arbeidsovereenkomst. Het moet wel geclausuleerd zijn, het kan dus alleen maar iemand zijn
die het werk ook kan verrichten.
2. Loon —> deze is duidelijk in de casus gegeven, er wordt loon gegeven.
3. Gezagsverhouding (in dienst van) —> hier kijken naar het ‘Deliveroo arrest’, r.o. 3.2.3-3.2.4.
• Stel de rechten en verplichtingen van partijen vast. Wat hebben zij bij de totstandkoming
van de overeenkomst beoogd en hoe hebben zij uitvoering gegeven aan de overeenkomst?
• Bepaal vervolgens of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Daarbij is de bedoeling van
partijen niet relevant! ‘Holistische weging’ (alle omstandigheden van het geval in onderling
verband en samenhang).
fi
,Stap 2)
Gezichtspunten van r.o. 3.2.5:
1) Aard van de werkzaamheden.
2) Duur van de werkzaamheden —> is het duurzaam, maakt niet uit dat het aantal uren uitmaakt
voor een arbeidsovereenkomst. Wat is de duurzaamheid, is de indicatie voor de
werkzaamheden. De duur dat de werkzaamheden plaatsvinden.
3) Wijze waarop werkzaamheden en werktijden worden bepaald —> relevant ook voor de
arbeidsovereenkomst. Hij krijgt instructies aangewezen en deze worden ook gecontroleerd.
4) Inbedding werk en werkende in de organisatie en bedrijfsvoering —> relevant ook voor
arbeidsovereenkomst. Wat is de kernactiviteit van het bedrijf waar je werkzaam bent,
kernactiviteit van EcoScan is ecologisch onderzoek naar vleermuizen en dat doet Koen ook,
Koen verricht ecologisch onderzoek naar vleermuizen.
5) Al dan niet bestaan van de verplichting de arbeid persoonlijk te verrichten.
6) Wijze waarop contract tot stand is gekomen —> relevant voor de arbeidsovereenkomst. Hij
moest een VOG aanvragen.
7) Hoogte beloning en wijze waarop beloning wordt bepaald en uitgekeerd —> hij maakt zijn
eigen factuur.
8) Of werkende zich in economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen —>
relevant voor overeenkomst van opdracht: Inschrijving bij de KvK en BTW-nummer; zijn eigen
laptop gebruikt hij (maar dit is niet doorslaggevend). Relevant ook voor arbeidsovereenkomst:
draagt kleding van EcoScan.
Bovenstaande gezichtspunten (allemaal afwegen) zijn nodig voor de laatste stap om te bepalen of
er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Stap 3 (zie hierboven) lijkt namelijk heel erg op een
overeenkomst van opdracht, en daarom heeft de Hoge Raad deze gezichtspunten gemaakt om
hierin een verschil te maken en om daarin duidelijk te maken dat het echt gaat om een
arbeidsovereenkomst.
Tip tentamen:
- Kijken in de casus en de elementen benoemen.
- Pik alleen de omstandigheden uit de casus, deze hoef je niet te relateren aan de
gezichtspunten zoals hierboven is gedaan. Ook de gezichtspunten hoef je niet te
benoemen in het antwoord op je tentamen, echt alleen de omstandigheden uit de
casus halen. Deze gezichtspunten zijn namelijk alleen voor jezelf, dus een hulpmiddel!
Extra: rechtsvermoeden aard arbeidsovereenkomst.
Artikel 7:610a BW: rechtsvermoeden bestaan van een arbeidsovereenkomst indien:
1) Arbeid ten behoeve van een ander —> hoeft die niet te bewijzen, want hierboven al gedaan.
2) Tegen beloning door die ander —> hoeft die niet te bewijzen, want hierboven al gedaan.
3) Gedurende drie opeenvolgende maanden.
4) Wekelijks of gedurende minimaal 20 uur per week/maand.
Casus 2)
Zorginstelling VitaCare kampt met forse bezuinigingsdruk. Tijdens een recente vergadering met al
het personeel (150 verpleegkundigen) presenteert de directie een nieuw voorstel om kosten te
besparen: “In plaats van dure zzp’ers in te huren om de nachtdiensten te draaien, laten we vanaf
1 juni a.s. ons eigen personeel die nachtdiensten verzorgen. Dat scheelt ons per nacht gemiddeld
€ 350,- aan inhuurkosten.” De ondernemingsraad heeft het voorstel goedgekeurd. Onder de
aanwezigen is ook Sander Jacobs, een 38-jarige verpleegkundige met een arbeidsovereenkomst
voor 36 uur per week. Sander is alleenstaande vader van twee kinderen van 4 en 6 jaar. Hij geeft
aan dat het vrijwel onmogelijk én zeer kostbaar is om voor nachtelijke opvang voor zijn kinderen
te zorgen. In de arbeidsovereenkomst die Sander met VitaCare heeft gesloten is opgenomen dat
hij alleen ingeroosterd kan worden tussen 09:00 en 17:00 uur, zowel doordeweeks als in het
weekend. In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de werkgever bevoegd is om
arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen.
Sander benadert u, succesvol advocaat arbeidsrecht, voor juridisch advies. Ziet u
mogelijkheden om op te komen tegen het voorstel van VitaCare?
, Het leerstuk is hier ‘of de arbeidsvoorwaarden gewijzigd kunnen worden, ook wel het
wijzigingsbeding’.
Je kan in deze casus al aannemen dat er een arbeidsovereenkomst is, dus dit hoef je niet meer uit
te werken.
Stap 1)
Art. 7:660 BW -> het moet binnen de grenzen van de overeenkomst passen, wat is afgesproken
dat is afgesproken en dat kun je dus niet meer wijzigen. Er zitten dus grenzen aan dit wetsartikel.
Wijziging arbeidsvoorwaarden/afspraken:
1) Eenzijdig wijzigingsbeding -> art. 7:613 BW.
• Schriftelijk —> staat dus in de arbeidsovereenkomst. Aan dit vereiste is voldaan.
• Zodanig zwaarwichtig belang, dat het belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven
van redelijkheid en billijkheid moet wijken —> belangen afwegen.
- Zwaarwichtige belang werkgever -> bezuinigingen; kosten besparing.
- Zwaarwichtige belang werknemer -> kosten besparing (opvang); alleenstaande vader;
twee minderjarige kinderen van 4 en 6 jaar en die kun je niet alleen laten.
Bovenstaande belangen weeg je dan dus tegen elkaar af, het belang van de werknemer ligt in
deze casus zwaarder dan die van de werkgever.
In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat hij (de werknemer) alleen kan werken tussen 09:00
uur en 17:00 uur —> dit mag de werkgever dus niet wijzigen wegens de ‘instructiebevoegdheid’.
Er moet wél ruimte zijn voor een invulling (instructiebevoegdheid) en als deze er niet is, dan kan
het niet ingevuld worden.
Art. 7:660 BW is de exclusieve wettelijke bevoegdheid voor de werkgever, maar dan moet het wel
passen binnen de grenzen van de overeenkomst, dus dan kun je dan niet met de
instructiebevoegdheid veranderen -> dan moet je echt wijzigen wat je overeengekomen bent, en
dat staat dus opgenomen in art. 7:613 BW.
Vervolg casus
Stel dat in de arbeidsovereenkomst niets is opgenomen over eenzijdige wijziging. Ziet u een
mogelijkheid voor VitaCare om de beoogde wijziging alsnog door te voeren?
De instructiebevoegdheid levert hier niets op, er is namelijk geen eenzijdig wijzigingsbeding
opgenomen in de overeenkomst. De werkgever kan overigens wel een voorstel doen om het te
wijzigen. De Hoge Raad heeft zich gerealiseerd dat het zich kan voordoen dat er geen eenzijdig
wijzigingsbeding wordt opgenomen, maar naar omstandigheden met zich meebrengt dat het
noodzakelijk is om zo een arbeidsovereenkomst te moeten wijzigen -> dit kan dan volgens ‘goed
werknemerschap’, art. 7:611 BW en het arrest ‘Stoof/Mammoet’. Hiervoor gelden drie vereisten:
1) Gewijzigde omstandigheden op het werk?
2) Redelijk voorstel?
3) Tenzij redelijkerwijs niet van de werknemer te vergen.
Alleen als er niets in de overeenkomst is opgenomen over een eenzijdige wijzigingsbeding, dan
pas het arrest Stoof/Mammoet toepassen.
Eerst de vraag stellen:
- Is er een instructiebevoegdheid, art. 7:660 BW -> in dit geval, nee.
- Is er een eenzijdige wijzigingsbeding opgenomen in de overeenkomst, art. 7:613 BW
-> in dit geval ook nee.
Allebei nee, dus dan arrest Stoof/Mammoet uitwerken + die vereisten.
Vervolg casus
Tijdens de vergadering waarin de directie aankondigde dat alle verpleegkundigen – inclusief
Sander – voortaan nachtdiensten zouden gaan draaien, verliest Sander zijn kalmte. Op het
moment dat de locatiemanager benadrukt dat er “geen uitzonderingen” mogelijk waren, staat
Sander op en roept hij: “Jullie hebben geen idee wat het betekent om ’s nachts alleen voor twee