ALGEMENE RECHTSLEER
D1 | WAT IS RECHT?
Deel 1 focust op de ontologische vraag →
• Vanuit welke perspectieven kan je kijken naar ‘R’ en vanuit welk perspectief kijkt een praktiserend jurist vooral?
• O.b.v. welke vereisten kunnen we bepalen welke regels ‘RR’ zijn?
INLEIDING: EEN MOEILIJKE VRAAG
I – DE ULTIEME DEFINITIE ONTBREEKT
Volgens Immanuel Kant (2e helft 18e eeuw) zoeken juristen nog steeds naar een definitie van het rechtsbegrip. Ook de definitie
uit Basisbegrippen is niet perfect. Het is een definitie die werkt bij positivistische takken van recht, maar niet noodzakelijk bij
rechtstheoretische vakken.
Steeds wanneer je het recht probeert te omschrijven, maak je bepaalde keuzes. Kiezen is verliezen en dus kun je nooit een
perfecte omschrijving van recht bekomen.
II – DE NOODZAAK VAN EEN DEFINITIE
In sommige vakgebieden is een definitie niet noodzakelijk. Een chemicus kan bijvoorbeeld perfect werken zonder zich ooit af te
vragen wat ‘de chemie’ precies is, zolang hij begrijpt hoe het werkt.
Binnen het recht is er wel behoefte aan een definitie. Een rechter moet ‘het recht’ toepassen, interpreteren en verder
ontwikkelen en moet dus weten wat ‘het recht’ juist inhoudt. Zonder begripsomschrijving is het onduidelijk wat juristen moeten
doen.
Er zijn 2 opvattingen binnen de beschouwing van het recht:
• Essentialistische opvatting
= R heeft essentie of gemeenschappelijk kernelement
Deze opvatting is moeilijk te verdedigen. Bij formele stromingen werkt de essentialistische opvatting wel: is het
afkomstig van een bepaalde persoon of instelling, bv parlement of een godheid, dan is het R. Je kan ons R eerder
beschouwen als een familie. In een familie is iedereen wel verwant, maar deelt niet iedereen per sé eenzelfde kenmerk.
Binnen het R is er wel degelijk overlap, maar niet elke rechtstak kent één gemeenschappelijk kenmerk.
• Conventionalistische opvatting
= R is wat men identificeert en behandelt als R
Wat het R is, kan dus verschillen van maatschappij tot maatschappij en van tijd tot tijd. R is daarmee een sociale
constructie en standpunt- of maatschappijafhankelijk.
Brian Tamanaha (1e helft 21e eeuw) stelde dat het R is wat mensen door hun sociale praktijken identificeren en
behandelen als recht. Hij geeft dus een criterium, eerder dan een definitie.
Maatschappij 1 beschouwt het recht als alles wat overeenstemt met morele overtuigingen.
Maatschappij 2 vult recht in als alles wat overeenkomstig de grondwet is uitgevaardigd.
Wanneer een discussie ontstaat over de wettelijkheid van abortus, dan kunnen deze maatschappijen heel
tegenovergestelde standpunten innemen, terwijl ze zich beide beroepen op ‘het recht’.
Je kan dus niet spreken over wat geldt als R zonder zelf standpunt in te nemen over wat R is. Om te kunnen toetsen
aan het R, moet je immers bepalen wat het R juist inhoudt, en welke bronnen je dus zou kunnen raadplegen.
1
, Doorheen de tijd en geografische ruimte heeft R andere vormen aangenomen, die bovendien wijzigen a.g.v. sociale,
culturele, economische, politieke, ecologische en technologische ontwikkelingen. Het is een sociale constructie,
geconstrueerd door handelingen van mensen en groepen.
We moeten dus niet focussen op ‘het R’ in zijn geheel, maar op de diversie kenmerken die ermee in verband worden
gebracht.
1 – FUNDAMENTELE TRANSFORMATIES VAN DE MENSENMAATSCHAPPIJ
I – MENSEN ZIJN SOCIALE WEZENS
Mensen zijn sociale wezens; ons leven krijgt pas betekenis in relatie tot anderen. Bij interactie in SL komen 2 facetten naar
boven:
• Materiële facetten
Bv ecologische, technologische en economische grondstoffen (en hun beperkingen)
• Ideële facetten
Bv kennis, overtuigen, waarden, concepten en gewoonten
Deze vormen en sturen ons gedrag
Deze facetten maken samen met sociale instituten en praktijken sociale ontwikkeling binnen een gemeenschap mogelijk:
• Sociale instituten
Bv gezin, kinderopvang, onderwijs
Komen tegemoet aan emotionele (bv plicht om voor ontplooiing te zorgen) en economische behoeften (bv
onderhoudsplicht)
• Sociale praktijken
Alledaagse handelingen en vooral de manier waarop die gebruikelijk worden verricht in een bepaalde maatschappij
Bv schaken, wachten in een wachtkamer, op kraambezoek gaan
Niet alle gemeenschappen zijn sociaal even complex. Hoe groter de gemeenschap, hoe meer ze organisatorisch uitgewerkt is.
Elke gemeenschap zal maatschappelijke basisbehoeften (bv water- en voedselvoorziening, veiligheid, gezondheid) voor haar
rekening nemen. Maatschappelijke organisatie wordt gekenmerkt door 2 vormen van specialisatie:
• Horizontale specialisatie
= verdeling van macht en bevoegdheden op hetzelfde niveau
→ heterarchie1
• Verticale specialisatie
= verdeling van macht en bevoegdheden op hiërarchisch verschillende niveaus
→ hiërarchie2
Bv Belgische staat
1 = meerdere nevengeschikte gezagsdragers bestaan naast elkaar
2 = diverse lagen van gezag die uiteindelijk verantwoording moeten afleggen aan 1 gezagsdrager
,Betekenis en functie van R is niet overal hetzelfde, aangezien het afhankelijk is van de organisationele structuur van de
gemeenschap.
Volgende samenlevingen zijn chronologisch (niet: teleologisch) opgebouwd. Het is dut niet dat de ene verder staat dan de
andere of beter is. We bespreken 4 samenlevingen:
1. Jager-voedselverzamelaars
2. Chiefdoms
3. Rijken
4. Moderne staten
2 – KENMERKEN VAN RECHT
PROLOOG: 2 BENADERINGEN
Er zijn 2 benaderingen van R:
Regelgeoriënteerde/doctrinaire benadering Gedragsgeoriënteerde/sociologische benadering
= R is geheel van regels (gedragsvoorschriften) = R is geheel van regelmatige gedragingen (gedragspatronen)
Maakt duidelijk hoe iemand zich in bepaalde Beschrijven hoe mensen zich (in praktijk) daadwerkelijk
omstandigheden moet gedragen gedragen in bepaalde omstandigheden
Impliciete gedragsregels die orde scheppen in en die breed
gedragen worden door maatschappij
Focus op de regel en het idee dat erachter schuilt → dit kan Focus op effectief gedrag en de betekenis ervan (law in
gekoppeld worden aan ‘normatieve interesse’3 action) → dit kan gekoppeld worden aan ‘empirische
interesse‘4
2 stromingen: R is sociale praktijk
• Geschreven stroming • = geheel van activiteiten die gedrag en betekenis
= geschreven R is voornaamste verschijningsvorm combineren
van R • Gedrag en betekenis zijn met elkaar verbonden door
Law in the books regels en handelingspatronen
• Ongeschreven stroming • Kan veranderen in de toekomst
= ongeschreven RR (algemene RB en gewoonten) • Bv op kraambezoek gaan: Je vindt het kind lelijk,
zijn voornaamste verschijningsvorm van R maar toch zeg je tegen ouders dat het een prachtig
Law in minds kind is. In de sociale praktijk v/h kraambezoek
worden de mening over baby die je uitspreek
(‘gedrag’) en je positieve houding en felicitaties
(‘betekenis’) gecombineerd. Je erkent een regel die
het kraambezoek definieert, nl. dat alle baby’s
prachtig zijn. naarmate meer mensen die regel
volgen (‘handelingspatroon’), wordt sociale praktijk
meer vaststaand.
I – GERICHT OP OF VOORTVLOEIEND UIT EEN NORMATIEVE ORDENING
i – Het begrip ‘ordening’ en de centrale rol van normatieve verwachtingen in het recht
Ordening van de maatschappij is vereist zodat de leden van de samenleving in staat zijn om andermans gedrag te voorspellen en
hun eigen gedrag daarop af te stemmen. Regels helpen om verwachtingen te scheppen.
Er zijn 2 soorten ordeningen en elke soort gaat gepaard met een eigen soort verwachting:
• Descriptieve/beschrijvende ordening
= hoe iets geordend is (dus klasseren)
3 = interesse in wat mensen behoren te doen
4 = interesse in wat daadwerkelijk gebeurt
3
, Gaat gepaard met cognitieve verwachtingen
o = ALS verwachting niet uitkomt DAN is ordening mogelijk verkeerd en moet deze dus worden aangepast
o Bv “walvis is vis dus ik voorspel dat hij geen longen heeft”, maar dit blijkt in realiteit anders te zijn DUS indeling
van walvis in categorie ‘vissen’ wordt bijgestuurd (naar ‘zoogdieren’)
o Verwachting betekent hier ‘iets voorzien, voorspellen’
o Ordening wijzigt niks aan het voorwerp v/d beschrijving
• Normatieve/prescriptieve ordening
= hoe iets geordend moet zijn
Gaat gepaard met normatieve verwachtingen
o = ALS verwachting niet uitkomt DAN is het voorwerp v/d ordening (nl. menselijk gedrag) verkeerd en moet dit
worden aangepast
o Bv “tijdens lockdown mag niemand buiten komen”. Hiermee wordt er gewenst dat niemand buiten komt. Als
dit in realiteit anders is, moet gedrag van mensen bijgestuurd worden. Verwachting dat mensen zich aan
regels houden, blijft overeind.
o Verwachting betekent hier ‘iets wensen, willen, eisen’ (en is dus overtredingsbestendig)
o Ordening wijzigt wel iets aan het voorwerp v/d beschrijving
In RB creëert men normatieve ordeningen en schrijft een geheel van regels voor hoe mensen zich dienen te gedragen.
In GB vertrekt men van normatieve ordeningen en vloeit feitelijk gedrag voort uit deze ordeningen. Feitelijk gedrag is nl.
onlosmakelijk verbonden met normatieve verwachtingen van anderen.
➔ Normatieve verwachtingen zijn dus de schakel tussen de RB en de GB WANT normatieve ordening (RB) →
normatieve verwachtingen → sociale praktijken (GB)
➔ Bv
o RB: De wet bepaalt dat je 50 km/u moet rijden in een woonwijk.
o Normatieve verwachtingen: Andere weggebruikers verwachten dat je je aan deze snelheidslimiet houdt,
omdat snelheidsovertredingen gevaarlijk zijn.
o GB: In de praktijk rijden de meeste mensen ongeveer 50 km/u, omdat ze sociaal en juridisch gemotiveerd
zijn om aan de verwachtingen te voldoen.
ii – (prescriptieve) Ordeningen en samenlevingstypes
Bij JVV en chiefdoms leven mensen in elkaars nabijheid en hebben ze vaak contacten, waardoor het voor zich spreekt welk
gedrag verlangd wordt en wat er moet gebeuren indien een gedragsregel wordt overtreden. Informele gedragsregels
(gebruiken, moraal, etiquette en religieuze regels) brengen de nodige ordening in deze weinig complexe SL. Verwachtingen zijn
er nog ongedifferentieerd normatief-cognitief. Dit betekent dat het onderscheid tussen normatieve en cognitieve
verwachtingen nog niet aanwezig is.
Volgens RB (vooral geschreven stroming) is er geen sprake van recht, omdat de institutionalisering ontbreekt. Er wordt daarmee
een onderscheid gemaakt tussen gemeenschappen (waar nog geen R is) en maatschappijen (waar wel R is). De GB ziet het wél
als recht, aangezien dergelijke regels hetzelfde gedrag betreffen en dezelfde functie hebben als onze hedendaagse ‘RRs’.
iii – Concurrerende (prescriptieve) ordeningen: rechtspluralisme
In complexe maatschappijen (rijken en MS) worden menselijke verhoudingen vaak door meerdere regulerende systemen
beheerst.
D1 | WAT IS RECHT?
Deel 1 focust op de ontologische vraag →
• Vanuit welke perspectieven kan je kijken naar ‘R’ en vanuit welk perspectief kijkt een praktiserend jurist vooral?
• O.b.v. welke vereisten kunnen we bepalen welke regels ‘RR’ zijn?
INLEIDING: EEN MOEILIJKE VRAAG
I – DE ULTIEME DEFINITIE ONTBREEKT
Volgens Immanuel Kant (2e helft 18e eeuw) zoeken juristen nog steeds naar een definitie van het rechtsbegrip. Ook de definitie
uit Basisbegrippen is niet perfect. Het is een definitie die werkt bij positivistische takken van recht, maar niet noodzakelijk bij
rechtstheoretische vakken.
Steeds wanneer je het recht probeert te omschrijven, maak je bepaalde keuzes. Kiezen is verliezen en dus kun je nooit een
perfecte omschrijving van recht bekomen.
II – DE NOODZAAK VAN EEN DEFINITIE
In sommige vakgebieden is een definitie niet noodzakelijk. Een chemicus kan bijvoorbeeld perfect werken zonder zich ooit af te
vragen wat ‘de chemie’ precies is, zolang hij begrijpt hoe het werkt.
Binnen het recht is er wel behoefte aan een definitie. Een rechter moet ‘het recht’ toepassen, interpreteren en verder
ontwikkelen en moet dus weten wat ‘het recht’ juist inhoudt. Zonder begripsomschrijving is het onduidelijk wat juristen moeten
doen.
Er zijn 2 opvattingen binnen de beschouwing van het recht:
• Essentialistische opvatting
= R heeft essentie of gemeenschappelijk kernelement
Deze opvatting is moeilijk te verdedigen. Bij formele stromingen werkt de essentialistische opvatting wel: is het
afkomstig van een bepaalde persoon of instelling, bv parlement of een godheid, dan is het R. Je kan ons R eerder
beschouwen als een familie. In een familie is iedereen wel verwant, maar deelt niet iedereen per sé eenzelfde kenmerk.
Binnen het R is er wel degelijk overlap, maar niet elke rechtstak kent één gemeenschappelijk kenmerk.
• Conventionalistische opvatting
= R is wat men identificeert en behandelt als R
Wat het R is, kan dus verschillen van maatschappij tot maatschappij en van tijd tot tijd. R is daarmee een sociale
constructie en standpunt- of maatschappijafhankelijk.
Brian Tamanaha (1e helft 21e eeuw) stelde dat het R is wat mensen door hun sociale praktijken identificeren en
behandelen als recht. Hij geeft dus een criterium, eerder dan een definitie.
Maatschappij 1 beschouwt het recht als alles wat overeenstemt met morele overtuigingen.
Maatschappij 2 vult recht in als alles wat overeenkomstig de grondwet is uitgevaardigd.
Wanneer een discussie ontstaat over de wettelijkheid van abortus, dan kunnen deze maatschappijen heel
tegenovergestelde standpunten innemen, terwijl ze zich beide beroepen op ‘het recht’.
Je kan dus niet spreken over wat geldt als R zonder zelf standpunt in te nemen over wat R is. Om te kunnen toetsen
aan het R, moet je immers bepalen wat het R juist inhoudt, en welke bronnen je dus zou kunnen raadplegen.
1
, Doorheen de tijd en geografische ruimte heeft R andere vormen aangenomen, die bovendien wijzigen a.g.v. sociale,
culturele, economische, politieke, ecologische en technologische ontwikkelingen. Het is een sociale constructie,
geconstrueerd door handelingen van mensen en groepen.
We moeten dus niet focussen op ‘het R’ in zijn geheel, maar op de diversie kenmerken die ermee in verband worden
gebracht.
1 – FUNDAMENTELE TRANSFORMATIES VAN DE MENSENMAATSCHAPPIJ
I – MENSEN ZIJN SOCIALE WEZENS
Mensen zijn sociale wezens; ons leven krijgt pas betekenis in relatie tot anderen. Bij interactie in SL komen 2 facetten naar
boven:
• Materiële facetten
Bv ecologische, technologische en economische grondstoffen (en hun beperkingen)
• Ideële facetten
Bv kennis, overtuigen, waarden, concepten en gewoonten
Deze vormen en sturen ons gedrag
Deze facetten maken samen met sociale instituten en praktijken sociale ontwikkeling binnen een gemeenschap mogelijk:
• Sociale instituten
Bv gezin, kinderopvang, onderwijs
Komen tegemoet aan emotionele (bv plicht om voor ontplooiing te zorgen) en economische behoeften (bv
onderhoudsplicht)
• Sociale praktijken
Alledaagse handelingen en vooral de manier waarop die gebruikelijk worden verricht in een bepaalde maatschappij
Bv schaken, wachten in een wachtkamer, op kraambezoek gaan
Niet alle gemeenschappen zijn sociaal even complex. Hoe groter de gemeenschap, hoe meer ze organisatorisch uitgewerkt is.
Elke gemeenschap zal maatschappelijke basisbehoeften (bv water- en voedselvoorziening, veiligheid, gezondheid) voor haar
rekening nemen. Maatschappelijke organisatie wordt gekenmerkt door 2 vormen van specialisatie:
• Horizontale specialisatie
= verdeling van macht en bevoegdheden op hetzelfde niveau
→ heterarchie1
• Verticale specialisatie
= verdeling van macht en bevoegdheden op hiërarchisch verschillende niveaus
→ hiërarchie2
Bv Belgische staat
1 = meerdere nevengeschikte gezagsdragers bestaan naast elkaar
2 = diverse lagen van gezag die uiteindelijk verantwoording moeten afleggen aan 1 gezagsdrager
,Betekenis en functie van R is niet overal hetzelfde, aangezien het afhankelijk is van de organisationele structuur van de
gemeenschap.
Volgende samenlevingen zijn chronologisch (niet: teleologisch) opgebouwd. Het is dut niet dat de ene verder staat dan de
andere of beter is. We bespreken 4 samenlevingen:
1. Jager-voedselverzamelaars
2. Chiefdoms
3. Rijken
4. Moderne staten
2 – KENMERKEN VAN RECHT
PROLOOG: 2 BENADERINGEN
Er zijn 2 benaderingen van R:
Regelgeoriënteerde/doctrinaire benadering Gedragsgeoriënteerde/sociologische benadering
= R is geheel van regels (gedragsvoorschriften) = R is geheel van regelmatige gedragingen (gedragspatronen)
Maakt duidelijk hoe iemand zich in bepaalde Beschrijven hoe mensen zich (in praktijk) daadwerkelijk
omstandigheden moet gedragen gedragen in bepaalde omstandigheden
Impliciete gedragsregels die orde scheppen in en die breed
gedragen worden door maatschappij
Focus op de regel en het idee dat erachter schuilt → dit kan Focus op effectief gedrag en de betekenis ervan (law in
gekoppeld worden aan ‘normatieve interesse’3 action) → dit kan gekoppeld worden aan ‘empirische
interesse‘4
2 stromingen: R is sociale praktijk
• Geschreven stroming • = geheel van activiteiten die gedrag en betekenis
= geschreven R is voornaamste verschijningsvorm combineren
van R • Gedrag en betekenis zijn met elkaar verbonden door
Law in the books regels en handelingspatronen
• Ongeschreven stroming • Kan veranderen in de toekomst
= ongeschreven RR (algemene RB en gewoonten) • Bv op kraambezoek gaan: Je vindt het kind lelijk,
zijn voornaamste verschijningsvorm van R maar toch zeg je tegen ouders dat het een prachtig
Law in minds kind is. In de sociale praktijk v/h kraambezoek
worden de mening over baby die je uitspreek
(‘gedrag’) en je positieve houding en felicitaties
(‘betekenis’) gecombineerd. Je erkent een regel die
het kraambezoek definieert, nl. dat alle baby’s
prachtig zijn. naarmate meer mensen die regel
volgen (‘handelingspatroon’), wordt sociale praktijk
meer vaststaand.
I – GERICHT OP OF VOORTVLOEIEND UIT EEN NORMATIEVE ORDENING
i – Het begrip ‘ordening’ en de centrale rol van normatieve verwachtingen in het recht
Ordening van de maatschappij is vereist zodat de leden van de samenleving in staat zijn om andermans gedrag te voorspellen en
hun eigen gedrag daarop af te stemmen. Regels helpen om verwachtingen te scheppen.
Er zijn 2 soorten ordeningen en elke soort gaat gepaard met een eigen soort verwachting:
• Descriptieve/beschrijvende ordening
= hoe iets geordend is (dus klasseren)
3 = interesse in wat mensen behoren te doen
4 = interesse in wat daadwerkelijk gebeurt
3
, Gaat gepaard met cognitieve verwachtingen
o = ALS verwachting niet uitkomt DAN is ordening mogelijk verkeerd en moet deze dus worden aangepast
o Bv “walvis is vis dus ik voorspel dat hij geen longen heeft”, maar dit blijkt in realiteit anders te zijn DUS indeling
van walvis in categorie ‘vissen’ wordt bijgestuurd (naar ‘zoogdieren’)
o Verwachting betekent hier ‘iets voorzien, voorspellen’
o Ordening wijzigt niks aan het voorwerp v/d beschrijving
• Normatieve/prescriptieve ordening
= hoe iets geordend moet zijn
Gaat gepaard met normatieve verwachtingen
o = ALS verwachting niet uitkomt DAN is het voorwerp v/d ordening (nl. menselijk gedrag) verkeerd en moet dit
worden aangepast
o Bv “tijdens lockdown mag niemand buiten komen”. Hiermee wordt er gewenst dat niemand buiten komt. Als
dit in realiteit anders is, moet gedrag van mensen bijgestuurd worden. Verwachting dat mensen zich aan
regels houden, blijft overeind.
o Verwachting betekent hier ‘iets wensen, willen, eisen’ (en is dus overtredingsbestendig)
o Ordening wijzigt wel iets aan het voorwerp v/d beschrijving
In RB creëert men normatieve ordeningen en schrijft een geheel van regels voor hoe mensen zich dienen te gedragen.
In GB vertrekt men van normatieve ordeningen en vloeit feitelijk gedrag voort uit deze ordeningen. Feitelijk gedrag is nl.
onlosmakelijk verbonden met normatieve verwachtingen van anderen.
➔ Normatieve verwachtingen zijn dus de schakel tussen de RB en de GB WANT normatieve ordening (RB) →
normatieve verwachtingen → sociale praktijken (GB)
➔ Bv
o RB: De wet bepaalt dat je 50 km/u moet rijden in een woonwijk.
o Normatieve verwachtingen: Andere weggebruikers verwachten dat je je aan deze snelheidslimiet houdt,
omdat snelheidsovertredingen gevaarlijk zijn.
o GB: In de praktijk rijden de meeste mensen ongeveer 50 km/u, omdat ze sociaal en juridisch gemotiveerd
zijn om aan de verwachtingen te voldoen.
ii – (prescriptieve) Ordeningen en samenlevingstypes
Bij JVV en chiefdoms leven mensen in elkaars nabijheid en hebben ze vaak contacten, waardoor het voor zich spreekt welk
gedrag verlangd wordt en wat er moet gebeuren indien een gedragsregel wordt overtreden. Informele gedragsregels
(gebruiken, moraal, etiquette en religieuze regels) brengen de nodige ordening in deze weinig complexe SL. Verwachtingen zijn
er nog ongedifferentieerd normatief-cognitief. Dit betekent dat het onderscheid tussen normatieve en cognitieve
verwachtingen nog niet aanwezig is.
Volgens RB (vooral geschreven stroming) is er geen sprake van recht, omdat de institutionalisering ontbreekt. Er wordt daarmee
een onderscheid gemaakt tussen gemeenschappen (waar nog geen R is) en maatschappijen (waar wel R is). De GB ziet het wél
als recht, aangezien dergelijke regels hetzelfde gedrag betreffen en dezelfde functie hebben als onze hedendaagse ‘RRs’.
iii – Concurrerende (prescriptieve) ordeningen: rechtspluralisme
In complexe maatschappijen (rijken en MS) worden menselijke verhoudingen vaak door meerdere regulerende systemen
beheerst.
