Stappenplan probleem 3 – Staatsrecht.
Wat is het toetsingsverbod en hoe ver strekt het? (vraag 1)
Stap 1 Het toetsingsverbod (art. 120 Gw):
Het toetsingsverbod verbiedt de rechter om wetten en verdragen te toetsen aan de
Grondwet. M.a.w. een rechter mag wetten niet beoordelen of willen veranderen.
De reden hiervoor is dat de wetgever democratisch is gekozen en dus het meest
gelegitimeerd is om wetten en verdragen te toetsen. Een rechter is niet democratisch
gekozen. De taak van de rechter is om wetten toe te passen, niet om ze te
bekritiseren of aan te willen passen. Hij mag niet in de stoel van de wetgever zitten.
Stap 2 Overzicht toetsingsverbod m.b.t. arresten:
TOETSING WET IN FORMELE JA/NEE? WAAROM?
ZIN AAN:
FUNDAMENTELE Nee Harmonisatiewet: r.o. 3.6
RECHTSBEGINSELEN Sproeivliegtuigen: r.o. 6.1
Avv’s wel!
STATUUT Nee Harmonisatiewet: r.o. 4.5
GRONDWET Inhoud: Nee Toetsingsverbod: art. 120
Procedure: Nee Gw
Van den Bergh/Staat
Tegelen/Limburg: r.o. 3.4
VERDRAG Ja Art. 93 en 94 Gw (mits
eenieder verbindend)
Stap 3 Extra ter verduidelijking:
Mag een verdrag getoetst worden aan de Grondwet? Nee! Art. 120 Gw.
Mag een Grondwetsbepaling getoetst worden aan een verdrag? Ja! Art. 93 Gw.
Wetten in materiële zin mogen wel getoetst worden aan fundamentele
rechtsbeginselen Harmonisatiewet.
Wat is de rechtsvormende taak van de rechter? (vraag 2)
Stap 1 Rechtsvormende taak:
Het is inmiddels een algemeen aanvaard inzicht dat de rechtsontwikkeling niet alleen
bepaald wordt door rechtsvorming van de kant van de wetgever, maar ook van de kant van
de rechter.
De rechtsvorming door de rechter wordt als onvermijdelijk gezien:
1. De wetgever kan nu eenmaal niet alles voorzien;
a. Bijv. Runescape-arrest en Taxibusarrest.
2. De verandering van maatschappelijke waardenpatronen ertoe kan leiden dat naar
huidige maatstaven een oudere wettelijke oplossing niet meer goed werkbaar, of
zelfs niet meer aanvaardbaar is.
, a. Bijv. Tongzoen-arrest.
3. De invloed van het internationale recht.
a. Indien de rechter van oordeel is dat hij te maken heeft met een
verdragsbepaling die een eenieder verbindend karakter heeft, zal hij aan de
constatering van strijd met die bepaling het door de Grondwet beoogde
rechtsgevolg moeten verbinden. In die situatie zijn er verschillende
mogelijkheden.
i. In de eerste plaats kan het zijn dat de bedoelde verdragsbepaling zelf
een beslisregel oplevert, aan de hand waarvan het voorliggende
geschil kan worden beslecht.
1. Uitgangspunt van art. 94 Gw is dat in zo’n geval de
verdragsbepaling wordt gebruikt om het voorliggende geschil
te beslechten en tot een eindoordeel te komen.
ii. In de tweede plaats kan door het buiten toepassing laten van een
wettelijk voorschrift een lacune in de rechtsorde ontstaan: een
‘rechtstekort’, in de woorden van de Hoge Raad. Er is dan niet evident
een beslisregel voorhanden om het voorliggende geval te beslissen.
Stap 2 Grenzen van de rechtsvormende taak: Arbeidskostenforfait.
De rechtsvormende taak van de rechter kent grenzen. De grenzen van de rechtsvormende
taak liggen met name daar waar de omvang en complexiteit van een probleem ertoe
dwingen het maken van keuzes aan de wetgever over te laten.
Indien de Hoge Raad zelf van mening is dat hij het gerezen probleem zou kunnen oplossen,
maakt het daarbij voor de Hoge Raad wel verschil of de wetgever zich dit probleem al heeft
gerealiseerd, en al met de voorbereidingen voor het oplossen ervan bezig is.
Stap 3 Noodzaak van rechterlijke rechtsvorming: een aantal meningen:
MARTENS gaat uit van het uitgangspunt: dat de rechter een rechtsvormende taak heeft,
spreekt vanzelf.
Hij citeert daarbij OPZOOMER: rechtspraak is ouder dan wetgeving, van oudsher is steeds
erkend dat de rechter het recht verder ontwikkelt. Wellicht doet de wetgever zelfs vaak niet
meer dan volgen.
Interessant is volgens MARTENS niet de vraag óf de rechter aan rechtsvorming doet, maar
waar de grenzen liggen van zijn rechtsvormende taak.
VRANKEN, gaat verder: ‘rechterlijke rechtsvorming móét. De bijdrage van de rechter aan de
rechtsontwikkeling wordt onmisbaar geacht in een moderne samenleving. Voor zover ik kan
overzien, is dit een overtuiging die breed gedeeld wordt door practici,
wetenschapsbeoefenaren, de wetgever zelf en “het” publiek. Erkend wordt dat de wetgever
het niet meer alleen afkan.’
VRANKEN vindt MARTENS in dit opzicht te terughoudend, in die zin dat hij vasthoudt aan het
idee ‘dat rechterlijke rechtsvorming slechts een bijproduct is van rechtspraak in individuele
gevallen, welkom, maar toch op het tweede plan.’
Wat is het toetsingsverbod en hoe ver strekt het? (vraag 1)
Stap 1 Het toetsingsverbod (art. 120 Gw):
Het toetsingsverbod verbiedt de rechter om wetten en verdragen te toetsen aan de
Grondwet. M.a.w. een rechter mag wetten niet beoordelen of willen veranderen.
De reden hiervoor is dat de wetgever democratisch is gekozen en dus het meest
gelegitimeerd is om wetten en verdragen te toetsen. Een rechter is niet democratisch
gekozen. De taak van de rechter is om wetten toe te passen, niet om ze te
bekritiseren of aan te willen passen. Hij mag niet in de stoel van de wetgever zitten.
Stap 2 Overzicht toetsingsverbod m.b.t. arresten:
TOETSING WET IN FORMELE JA/NEE? WAAROM?
ZIN AAN:
FUNDAMENTELE Nee Harmonisatiewet: r.o. 3.6
RECHTSBEGINSELEN Sproeivliegtuigen: r.o. 6.1
Avv’s wel!
STATUUT Nee Harmonisatiewet: r.o. 4.5
GRONDWET Inhoud: Nee Toetsingsverbod: art. 120
Procedure: Nee Gw
Van den Bergh/Staat
Tegelen/Limburg: r.o. 3.4
VERDRAG Ja Art. 93 en 94 Gw (mits
eenieder verbindend)
Stap 3 Extra ter verduidelijking:
Mag een verdrag getoetst worden aan de Grondwet? Nee! Art. 120 Gw.
Mag een Grondwetsbepaling getoetst worden aan een verdrag? Ja! Art. 93 Gw.
Wetten in materiële zin mogen wel getoetst worden aan fundamentele
rechtsbeginselen Harmonisatiewet.
Wat is de rechtsvormende taak van de rechter? (vraag 2)
Stap 1 Rechtsvormende taak:
Het is inmiddels een algemeen aanvaard inzicht dat de rechtsontwikkeling niet alleen
bepaald wordt door rechtsvorming van de kant van de wetgever, maar ook van de kant van
de rechter.
De rechtsvorming door de rechter wordt als onvermijdelijk gezien:
1. De wetgever kan nu eenmaal niet alles voorzien;
a. Bijv. Runescape-arrest en Taxibusarrest.
2. De verandering van maatschappelijke waardenpatronen ertoe kan leiden dat naar
huidige maatstaven een oudere wettelijke oplossing niet meer goed werkbaar, of
zelfs niet meer aanvaardbaar is.
, a. Bijv. Tongzoen-arrest.
3. De invloed van het internationale recht.
a. Indien de rechter van oordeel is dat hij te maken heeft met een
verdragsbepaling die een eenieder verbindend karakter heeft, zal hij aan de
constatering van strijd met die bepaling het door de Grondwet beoogde
rechtsgevolg moeten verbinden. In die situatie zijn er verschillende
mogelijkheden.
i. In de eerste plaats kan het zijn dat de bedoelde verdragsbepaling zelf
een beslisregel oplevert, aan de hand waarvan het voorliggende
geschil kan worden beslecht.
1. Uitgangspunt van art. 94 Gw is dat in zo’n geval de
verdragsbepaling wordt gebruikt om het voorliggende geschil
te beslechten en tot een eindoordeel te komen.
ii. In de tweede plaats kan door het buiten toepassing laten van een
wettelijk voorschrift een lacune in de rechtsorde ontstaan: een
‘rechtstekort’, in de woorden van de Hoge Raad. Er is dan niet evident
een beslisregel voorhanden om het voorliggende geval te beslissen.
Stap 2 Grenzen van de rechtsvormende taak: Arbeidskostenforfait.
De rechtsvormende taak van de rechter kent grenzen. De grenzen van de rechtsvormende
taak liggen met name daar waar de omvang en complexiteit van een probleem ertoe
dwingen het maken van keuzes aan de wetgever over te laten.
Indien de Hoge Raad zelf van mening is dat hij het gerezen probleem zou kunnen oplossen,
maakt het daarbij voor de Hoge Raad wel verschil of de wetgever zich dit probleem al heeft
gerealiseerd, en al met de voorbereidingen voor het oplossen ervan bezig is.
Stap 3 Noodzaak van rechterlijke rechtsvorming: een aantal meningen:
MARTENS gaat uit van het uitgangspunt: dat de rechter een rechtsvormende taak heeft,
spreekt vanzelf.
Hij citeert daarbij OPZOOMER: rechtspraak is ouder dan wetgeving, van oudsher is steeds
erkend dat de rechter het recht verder ontwikkelt. Wellicht doet de wetgever zelfs vaak niet
meer dan volgen.
Interessant is volgens MARTENS niet de vraag óf de rechter aan rechtsvorming doet, maar
waar de grenzen liggen van zijn rechtsvormende taak.
VRANKEN, gaat verder: ‘rechterlijke rechtsvorming móét. De bijdrage van de rechter aan de
rechtsontwikkeling wordt onmisbaar geacht in een moderne samenleving. Voor zover ik kan
overzien, is dit een overtuiging die breed gedeeld wordt door practici,
wetenschapsbeoefenaren, de wetgever zelf en “het” publiek. Erkend wordt dat de wetgever
het niet meer alleen afkan.’
VRANKEN vindt MARTENS in dit opzicht te terughoudend, in die zin dat hij vasthoudt aan het
idee ‘dat rechterlijke rechtsvorming slechts een bijproduct is van rechtspraak in individuele
gevallen, welkom, maar toch op het tweede plan.’
