Recht in context
1
, lOMoARcPSD|38975902
Hoofdstukken
Recht in context.....................................................................................1
Hoofdstukken.........................................................................................2
1. Inleiding tot de rechtswetenschap....................................................3
2. Het rechtsbegrip en de indeling van het juridische landschap.........6
Het driehoekmodel.............................................................................................................................7
Basisindelingen in het recht: belang en relativering...........................................................................8
Privaatrecht en publiekrecht...............................................................................................................9
Indelingen in het privaatrecht...........................................................................................................10
3 Het normatieve moment van het rechtsbegrip: het recht als systeem
van bronnen en begrippen..................................................................13
Eerste typering van wetgeving..........................................................................................................15
3.7 Van nachtwakersstaat naar sociale verzorgingsstaat...............................................................19
Het verdrag als bron van recht..........................................................................................................20
4 Het ideële moment van het rechtsbegrip: waarden van mensen,
waarden van het recht........................................................................26
5 Het actuele moment: recht en samenleving....................................32
6 De democratische rechtsstaat: recht, gemeenschap en politiek.....39
7 Persoon, feit en handeling................................................................50
3 Subjectieve rechten....................................................................................................................51
8 Strafbare feiten, strafbaar handelen: legaliteit en strafrecht...........52
9 De omstandigheden van het geval in het privaatrecht....................57
10 Bestuur en burger: de normering van overheidshandelen............62
Guldemond-Noordwijkerhout-arrest............................................................................................63
11 Recht als praktijk: de rechtspraak...................................................72
12 Recht als wetenschap.....................................................................76
Belangrijke personen uit Recht in context;..........................................84
Rechtstheorieën................................................................................................................................87
2
, lOMoARcPSD|38975902
1. Inleiding tot de rechtswetenschap......................................................................................................3
2. Het rechtsbegrip en de indeling van het juridische landschap............................................................6
3 Het normatieve moment van het rechtsbegrip: het recht als systeem van bronnen en begrippen...13
4 Het ideële moment van het rechtsbegrip: waarden van mensen, waarden van het recht................31
5 Het actuele moment: recht en samenleving......................................................................................39
6 De democratische rechtsstaat: recht, gemeenschap en politiek........................................................50
7 Persoon, feit en handeling.................................................................................................................68
8 Strafbare feiten, strafbaar handelen: legaliteit en strafrecht.............................................................72
9 De omstandigheden van het geval in het privaatrecht......................................................................79
10 Bestuur en burger: de normering van overheidshandelen..............................................................91
11 Recht als praktijk: de rechtspraak..................................................................................................103
12 Recht als wetenschap....................................................................................................................108
1. Inleiding tot de rechtswetenschap
1. Een contextuele benadering van recht en rechtswetenschap
‘Het recht kan uitsluitend worden gekend in de context van de omstandigheden
waarin het functioneert’. Daarmee worden 2 dingen bedoeld;
1) Het is nodig aandacht te besteden aan de omstandigheden waaronder het
recht tot stand is gekomen, zodat de originele context van wat wij nu als het
leerstuk kennen, wordt verhelderd.
3
Aristoteles
, lOMoARcPSD|38975902
2) Een actuele zaak, een geval of casus, is slechts goed te begrijpen als ook aandacht wordt besteed
aan alle omstandigheden van dat geval. Deze gedachte ontlenen wij aan de Griekse filosoof
Aristoteles; ‘de mens moet handelen naar de eisen van de omstandigheden’.
Rechtsdogmatiek (rechtsleer):
1. De studie van het geldende recht;
2. De casuïstiek: het geheel van juridische casus;
3. De ordening van het recht door tekst analytische methoden.
Rechtsdogmatiek betreft de studie van het geldende recht, waarbij de casuïstiek, dat wil zeggen het
geheel van juridische gevallen, in verband wordt gebracht met de uitgangspunten van het
rechtssysteem om het beter te ordenen. Dit staat tegenover>
Multidisciplinariteit: het gebruiken van resultaten van andere wetenschappen in en door het recht.
Interdisciplinariteit: verschillende wetenschappen komen op fundamentele punten overeen.
Wie het recht in zijn context bestudeert houdt zich niet alleen bezig met rechtsdogmatiek, maar
tevens de rechtssociologie, de rechtsgeschiedenis, de rechtsantropologie, de rechtsfilosofie en de
argumentatieleer, retorica, en andere geesteswetenschappen.
2. De taal van het recht
‘De taal is het middel bij uitnemendheid, waardoor de mensen met elkaar in betrekking treden; een
ordening als die van het recht is zonder de taal niet denkbaar’, zei de Nederlandse jurist Paul
Scholten al in 1931 in zijn Algemeen Deel, en hij verwees daarbij naar het woord ‘rechtspraak’, en
definieerde dat als ‘een in woorden uitgedrukt oordeel over het recht’.
Rechtsvinding: in de rechtspraak heeft de rechter tot taak om de betekenis van het geldende recht
vast te stellen in het licht van het geval waarover hij moet oordelen.
Casuïstische rechtsvinding: de rechtsvinding wordt vrijwel volledig bepaald door de omstandigheden
van het geval.
3. Casuïstische rechtsvinding
In de loop van de twintigste eeuw verschuift het recht van wat in ‘Normgerechtigkeit’ naar
‘Einzelfallgerechtigkeit’.
Regelgeleide rechtsvinding is meer gericht op rechtseenheid, rechtsgelijkheid en rechtszekerheid.
Het is belangrijker om te zorgen dat regels steeds juist worden toegepast in samenhang met andere
regels, omdat alleen zo voorspelbaar is hoe het recht zal uitwerken en omdat dan de eenheid van het
rechtssysteem wordt gewaarborgd.
Casuïstische rechtsvinding is meer gericht op de billijkheid als uitvloeisel van het streven naar
rechtvaardigheid. Omdat elk geval verschillend is, resulteert casuïstische rechtsvinding in
verscheidenheid.
De verschuiving naar casuïstische rechtsvinding heeft kritiek opgeleverd, met name het
rechtszekerheidsargument en het argument dat de toepassing van de redelijkheid en billijkheid de
ondergang van het systeem van het privaatrecht betekent.
4
, lOMoARcPSD|38975902
In welke zin dient het recht eenheid en gelijkheid te bevorderen?
- Rechtseenheid: In de rechtsvinding dient de eenheid van gronden te worden gerealiseerd. Wanneer
niet op grond van dezelfde criteria wordt geoordeeld, dan vervalt men in arbitraire beslissingen.
Daarmee is echter niet gezegd dat de oordeelsvorming dan steeds dezelfde resultaten oplevert. Geen
casus is gelijk en daarom zullen in de uitkomsten grote verschillen optreden. Verschillende gevallen
verdienen verschillende behandeling.
-Het gelijkheidsbeginsel eist dat gelijke gevallen gelijk behandeld worden. Dat vergt niet alleen dat
dezelfde criteria worden gehanteerd, zoals hiervoor werd aangegeven, maar ook dat in toekomstige
gelijke gevallen dezelfde beslissing wordt genomen. Rechtsoordelen dienen generaliseerbaar te zijn.
Dat besef zien wij overigens ook al in de klassieke bespreking van het gelijkheidsbeginsel bij
Aristoteles waar de eis dat gelijke gevallen gelijk behandeld dienen te worden direct gerelativeerd
wordt door de toevoeging dat dit dient te geschieden naar de mate van hun gelijkheid.
-Rechtszekerheid: Burgers moeten af kunnen gaan op een duidelijke regel, zeker in het strafrecht,
zodat zij tevoren weten hoe zij zich dienen te gedragen. De zekerheid die het recht kan bieden, is
inderdaad een groot goed, maar zij is tegelijkertijd niet onbeperkt. Vaak stelt het recht duidelijke
regels die, in het licht van de bijzondere omstandigheden van het geval, ineens niet meer zo duidelijk
zijn.
De betekenis van regels – ook die van scherpe, vaststaande regels – wordt in de context bepaald. Toch
maakt dat het streven naar zekerheid in het recht niet tot een illusie. De zekerheid die het recht kan
bieden is namelijk meestal niet gelegen in algemene regels, waarvan toch niet is te voorspellen wat
zij in concreto meebrengen, maar in de verwachtingen in de concrete situatie.
4. De stelling van het contextualisme
Contextualisme gaat over het evenwicht in het spanningsveld tussen rechtsverscheidenheid,
rechtseenheid, billijkheid, rechtsgelijkheid, intuïtie en methode.
Het contextualisme is geen pleidooi voor casuïstische rechtsvinding. Regelgeleide rechtsvinding kan
gerechtvaardigd en aangewezen zijn, dit onder het voorbehoud dat de rechter daarmee niet is
ontslagen van de verplichting om, alvorens te beslissen, acht te slaan op de context van het geval.
Wat soms begint als de toepassing van een scherpe, vaststaande regel,
eindigt dan toch als een geval van casuïstische rechtsvinding.
H.L.A. Hart heeft dit verschijnsel getypeerd als de open texture van het
recht: ‘De open texture van het recht is de consequentie van zowel
eigenschappen van de taal als van eigenschappen van de wereld waarin wij
leven.’ De ‘open texture’ van het recht is bovendien de consequentie van de
principiële onvoorspelbaarheid van onze sociale omgeving. De wetgever
maakt regels zonder zich een volledig beeld te kunnen vormen van de
gevallen waarvoor de rechter zich gesteld zal zien. Bij casuïstische
rechtsvinding is wellicht een groter deel van de contextuele achtergrond
relevant en redengevend dan bij regelgeleide rechtsvinding. Het rechterlijk
oordeel is hoe dan ook contextueel bepaald, het rechtsoordeel altijd
afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de stelling van het
contextualisme luidt.
H.L.A. Hart
Met betrekking tot de regelgeleide rechtsvinding impliceert het contextualisme dus zeker drie dingen.
5
, lOMoARcPSD|38975902
1) De toepassing van een bepaald type rechtsvinding is afhankelijk van de context van het geval: in
sommige gevallen is strikte toepassing van een rechtsregel nodig of wenselijk.
2) De context bij de rechtsvinding speelt altijd een rol op de achtergrond.
3) Er zijn altijd uitzonderingen op de regel.
Wij moeten het recht op minstens twee manieren in zijn context leren plaatsen:
1. Leren vragen te stellen die nieuwe inzichten geven in de stof van (bijvoorbeeld) een casus.
Vervolgens met deze inzichten een antwoord geven op de rechtsvraag van de casus.
2. Leren het recht te contextualiseren door het recht te vergelijken met andere disciplines. Hier
ligt een aanleiding tot een interdisciplinaire benadering van het recht, niet als een toepassing van
kennis uit andere wetenschappen (als hulpwetenschap) op het recht, maar als een vergelijking van
juridische manieren van spreken, denken en handelen, met andere manieren van doen.
Dit boek wil benadrukken dat een strikt juridisch-dogmatische benadering in veel gevallen
ontoereikend is. Dit boek bevat daarom drie verwante stellingen; de hoofdstelling van het
contextualisme en de toepassing daarvan op rechtswetenschap en rechtspraktijk:
1. Het recht kan niet worden gekend of begrepen zonder een beroep te doen op de context
waarin het tot stand komt en waarin het toepassing vindt;
2. De rechtswetenschap kan niet worden begrepen zonder in te gaan op de verhouding tussen
de verschillende wijzen van bestudering van het recht;
3. Het juridische beroep, ofwel de juristerij, kan niet worden beoefend zonder rekening te
houden met de bijzondere omstandigheden van het geval, zowel het geval waarover wordt
geoordeeld als de context waarin wordt geoordeeld.
2. Het rechtsbegrip en de indeling van het juridische landschap
1. Het rechtsbegrip: het driehoekmodel van recht
Obiter dictum: Letterlijk kan dit Latijn vertaald worden als 'bij gelegenheid
gezegd'. Een rechter grijpt de gelegenheid die het doen van een uitspraak
biedt, aan om in de motivering daarvan iets te zeggen wat voor de uitspraak
strikt genomen overbodig is, maar wat hij toch naar aanleiding van de zaak
kwijt wil.
De grenzen van het recht vallen niet precies samen met wat uit de klassieke
rechtsbronnen kan worden afgeleid, maar strekken zich ten dele uit over wat
traditioneel als het domein van de moraal en de politiek wordt aangeduid.
Rechters zullen zich dus niet beperken tot argumenten die zij uitdrukkelijk aan
rechtsbronnen ontlenen, maar zij zullen soms ook een beroep op waarden en
mogelijke beleidsdoelen doen. Ronald Dworkin
6