Het loonbegrip ten tijde van situatieve arbeidsongeschiktheid
Een analyse van het loonbegrip na een ziekmelding wegens grensoverschrijdend gedrag
Datum: 22 december 2023
Woordenaantal: 3062
,INHOUDSOPGAVE
1 Inleiding..................................................................................................... 3
1.1 Aanleiding en probleemstelling.................................................................................3
1.2 Methodologische verantwoording.............................................................................4
1.3 Leeswijzer................................................................................................................. 4
2 Begripsbepaling..........................................................................................5
2.1 Inleiding.................................................................................................................... 5
2.2 Situatieve arbeidsongeschiktheid.............................................................................5
2.3 Tussenconclusie........................................................................................................ 6
3 Loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid.................................7
3.1 Inleiding.................................................................................................................... 7
3.2 Artikel 7:628 en 7:629 BW........................................................................................7
3.2.1 Mak/SGBO.......................................................................................................... 7
3.3 Tussenconclusie........................................................................................................ 8
4 Inwerkingtreding Wet werk en zekerheid......................................................9
4.1 Inleiding.................................................................................................................... 9
4.2 Risicoverdeling......................................................................................................... 9
4.3 Stelplicht en bewijslast............................................................................................. 9
4.4 Tussenconclusie...................................................................................................... 10
5 Conclusie.................................................................................................. 11
5.1 Beantwoording onderzoeksvraag............................................................................11
Literatuurlijst............................................................................................... 12
Parlementaire stukken.................................................................................12
Jurisprudentielijst.........................................................................................14
Bijlage 1 – Reflectieopdracht.........................................................................15
2
, 1 Inleiding
1.1 Aanleiding en probleemstelling
In de afgelopen jaren hebben verschillende berichten omtrent grensoverschrijdend gedrag de
media bereikt. Helaas volgt uit een recent onderzoek van de Federatie Nederlandse Vakbeweging
(FNV) dat ook bijna 60% van de ondervraagde werkenden in Nederland het afgelopen jaar is
geconfronteerd met vormen van grensoverschrijdend gedrag. 1 Maar wat is grensoverschrijdend
gedrag en wat zijn de eventuele gevolgen daarvan?
De Nederlandse wetgever biedt geen definitie ten aanzien van grensoverschrijdend gedrag. In
plaats daarvan worden begrippen zoals ongewenst gedrag of ongewenste omgangsvormen
gehanteerd. Volgens de Inspectie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) kan pestgedrag,
seksuele intimidatie en discriminatie in ieder geval onder de noemer ongewenste omgangsvormen
worden geschaard.2 In dat kader rust op werkgevers een zorgplicht. Zij zijn ingevolge artikel 3
Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) aangewezen om zorg te dragen voor een gezonde en veilige
werkomgeving door grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer te voorkomen of het risico op het
ontstaan daarvan te beperken. De daartoe genomen maatregelen dienen, op grond van artikel 5
Arbowet en artikel 2.15 Arbeidsomstandighedenbesluit (Arbobesluit), te worden gebaseerd op de
verplichte risico-inventarisatie en -evaluatie (RI&E).
Ondanks deze wettelijke verplichtingen komt grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer nog
steeds voor. Wanneer werknemers hiermee worden geconfronteerd, kan dit lichamelijke, mentale of
sociale klachten veroorzaken.3 In andere gevallen worden geen medische beperkingen vastgesteld,
maar acht de werknemer zich niet in staat tot het verrichten van zijn werkzaamheden onder de
omstandigheden op zijn werkplek. De Hoge Raad heeft deze gevallen aangeduid als situatieve
arbeidsongeschiktheid.4 Hierdoor rijst de vraag of deze situatieve arbeidsongeschiktheid gevolgen
heeft voor de loondoorbetaling tijdens ziekte in de zin van artikel 7:629 BW.
Situatieve arbeidsongeschiktheid moet volgens de Centrale Raad van Beroep (CRvB) worden
aangemerkt als ziekte wanneer met een grote mate van waarschijnlijkheid kan worden
aangenomen dat de klachten wederom zullen leiden tot uitval van de werknemer na hervatting van
de werkzaamheden.5 De Hoge Raad volgt dit standpunt niet en zoekt aansluiting bij het voormalig
artikel 7:628 lid 1 BW. Het uitgangspunt van deze bepaling hield in dat werknemers het recht op
loon zouden verliezen wanneer zij geen arbeid verrichtten, tenzij de overeengekomen arbeid geheel
of gedeeltelijk niet werd verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de
werkgever behoorde te komen. Om een geslaagd beroep te doen op dit artikel, heeft de Hoge Raad
een drietal voorwaarden geformuleerd waar de situatief arbeidsongeschikte werknemer aan dient
te voldoen.6
Met ingang van 1 januari 2020 veranderde het uit artikel 7:628 lid 1 BW volgende adagium ‘geen
arbeid, geen loon’ naar ‘geen arbeid, wel loon indien de overeengekomen arbeid geheel of
gedeeltelijk niet werd verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever
behoort te komen’.7 Deze wijziging heeft geleid tot ingrijpende gevolgen ten aanzien van de
risicoverdeling en de daarmee samenhangende stelplicht en bewijslast voor de werkgever. 8 De
werkgever is sindsdien immers aangewezen om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat het niet
verrichten van de arbeid in redelijkheid voor risico van de werknemer komt. 9
De onderzoeksvraag die hieruit voortvloeit luidt:
Wat zijn de rechten en plichten ten aanzien van de loondoorbetalingsverplichting aan een
werknemer, die zijn werkzaamheden niet verricht als gevolg van grensoverschrijdend gedrag op de
werkvloer?
_____
1
Budding 2023.
2
Inspectie SZW 2016, p.1
3
Van Dijk-Roep 2023, p. 4.
4
HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669, r.o. 3.5.2 (Mak/SGBO).
5
CRvB 30 maart 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AW1845, r.o. 4.3.
6
HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669, r.o. 3.5.3 (Mak/SGBO).
3
Een analyse van het loonbegrip na een ziekmelding wegens grensoverschrijdend gedrag
Datum: 22 december 2023
Woordenaantal: 3062
,INHOUDSOPGAVE
1 Inleiding..................................................................................................... 3
1.1 Aanleiding en probleemstelling.................................................................................3
1.2 Methodologische verantwoording.............................................................................4
1.3 Leeswijzer................................................................................................................. 4
2 Begripsbepaling..........................................................................................5
2.1 Inleiding.................................................................................................................... 5
2.2 Situatieve arbeidsongeschiktheid.............................................................................5
2.3 Tussenconclusie........................................................................................................ 6
3 Loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid.................................7
3.1 Inleiding.................................................................................................................... 7
3.2 Artikel 7:628 en 7:629 BW........................................................................................7
3.2.1 Mak/SGBO.......................................................................................................... 7
3.3 Tussenconclusie........................................................................................................ 8
4 Inwerkingtreding Wet werk en zekerheid......................................................9
4.1 Inleiding.................................................................................................................... 9
4.2 Risicoverdeling......................................................................................................... 9
4.3 Stelplicht en bewijslast............................................................................................. 9
4.4 Tussenconclusie...................................................................................................... 10
5 Conclusie.................................................................................................. 11
5.1 Beantwoording onderzoeksvraag............................................................................11
Literatuurlijst............................................................................................... 12
Parlementaire stukken.................................................................................12
Jurisprudentielijst.........................................................................................14
Bijlage 1 – Reflectieopdracht.........................................................................15
2
, 1 Inleiding
1.1 Aanleiding en probleemstelling
In de afgelopen jaren hebben verschillende berichten omtrent grensoverschrijdend gedrag de
media bereikt. Helaas volgt uit een recent onderzoek van de Federatie Nederlandse Vakbeweging
(FNV) dat ook bijna 60% van de ondervraagde werkenden in Nederland het afgelopen jaar is
geconfronteerd met vormen van grensoverschrijdend gedrag. 1 Maar wat is grensoverschrijdend
gedrag en wat zijn de eventuele gevolgen daarvan?
De Nederlandse wetgever biedt geen definitie ten aanzien van grensoverschrijdend gedrag. In
plaats daarvan worden begrippen zoals ongewenst gedrag of ongewenste omgangsvormen
gehanteerd. Volgens de Inspectie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) kan pestgedrag,
seksuele intimidatie en discriminatie in ieder geval onder de noemer ongewenste omgangsvormen
worden geschaard.2 In dat kader rust op werkgevers een zorgplicht. Zij zijn ingevolge artikel 3
Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) aangewezen om zorg te dragen voor een gezonde en veilige
werkomgeving door grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer te voorkomen of het risico op het
ontstaan daarvan te beperken. De daartoe genomen maatregelen dienen, op grond van artikel 5
Arbowet en artikel 2.15 Arbeidsomstandighedenbesluit (Arbobesluit), te worden gebaseerd op de
verplichte risico-inventarisatie en -evaluatie (RI&E).
Ondanks deze wettelijke verplichtingen komt grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer nog
steeds voor. Wanneer werknemers hiermee worden geconfronteerd, kan dit lichamelijke, mentale of
sociale klachten veroorzaken.3 In andere gevallen worden geen medische beperkingen vastgesteld,
maar acht de werknemer zich niet in staat tot het verrichten van zijn werkzaamheden onder de
omstandigheden op zijn werkplek. De Hoge Raad heeft deze gevallen aangeduid als situatieve
arbeidsongeschiktheid.4 Hierdoor rijst de vraag of deze situatieve arbeidsongeschiktheid gevolgen
heeft voor de loondoorbetaling tijdens ziekte in de zin van artikel 7:629 BW.
Situatieve arbeidsongeschiktheid moet volgens de Centrale Raad van Beroep (CRvB) worden
aangemerkt als ziekte wanneer met een grote mate van waarschijnlijkheid kan worden
aangenomen dat de klachten wederom zullen leiden tot uitval van de werknemer na hervatting van
de werkzaamheden.5 De Hoge Raad volgt dit standpunt niet en zoekt aansluiting bij het voormalig
artikel 7:628 lid 1 BW. Het uitgangspunt van deze bepaling hield in dat werknemers het recht op
loon zouden verliezen wanneer zij geen arbeid verrichtten, tenzij de overeengekomen arbeid geheel
of gedeeltelijk niet werd verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de
werkgever behoorde te komen. Om een geslaagd beroep te doen op dit artikel, heeft de Hoge Raad
een drietal voorwaarden geformuleerd waar de situatief arbeidsongeschikte werknemer aan dient
te voldoen.6
Met ingang van 1 januari 2020 veranderde het uit artikel 7:628 lid 1 BW volgende adagium ‘geen
arbeid, geen loon’ naar ‘geen arbeid, wel loon indien de overeengekomen arbeid geheel of
gedeeltelijk niet werd verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever
behoort te komen’.7 Deze wijziging heeft geleid tot ingrijpende gevolgen ten aanzien van de
risicoverdeling en de daarmee samenhangende stelplicht en bewijslast voor de werkgever. 8 De
werkgever is sindsdien immers aangewezen om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat het niet
verrichten van de arbeid in redelijkheid voor risico van de werknemer komt. 9
De onderzoeksvraag die hieruit voortvloeit luidt:
Wat zijn de rechten en plichten ten aanzien van de loondoorbetalingsverplichting aan een
werknemer, die zijn werkzaamheden niet verricht als gevolg van grensoverschrijdend gedrag op de
werkvloer?
_____
1
Budding 2023.
2
Inspectie SZW 2016, p.1
3
Van Dijk-Roep 2023, p. 4.
4
HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669, r.o. 3.5.2 (Mak/SGBO).
5
CRvB 30 maart 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AW1845, r.o. 4.3.
6
HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669, r.o. 3.5.3 (Mak/SGBO).
3
