Samenvatting Inleiding Sociaal Recht
Schets van het Nederlandse arbeidsrecht (24e druk) en
Socialezekerheidsrecht in kort bestek (2e druk)
Inclusief de verplichte jurisprudentie en hoorcollege aantekeningen
Inhoudsopgave
Hoorcollege 1A ………………………………………………………………… 2
Hoorcollege 1B ………………………………………………………………… 11
Hoorcollege 2A ………………………………………………………………… 18
Hoorcollege 2B ………………………………………………………………… 25
Hoorcollege 3A ………………………………………………………………… 35
Hoorcollege 3B ………………………………………………………………… 41
Hoorcollege 4A ………………………………………………………………… 52
Hoorcollege 4B ………………………………………………………………… 67
Hoorcollege 5A ………………………………………………………………… 73
Hoorcollege 5B ………………………………………………………………… 77
Hoorcollege 6A ………………………………………………………………… 86
Hoorcollege 6B ………………………………………………………………… 95
, Hoorcollege 1A (Schets H1, 3.1 t/m 3.2.3 en 3.3.1)
Hoofdstuk 1 Inleiding
1.1 Definities van het arbeidsrecht
Het arbeidsrecht kan omschreven worden als het geheel van rechtsregels dat betrekking heeft
op de arbeidsverhouding van de onzelfstandige beroepsbevolking in de private en publieke sec-
tor. De onzelfstandige beroepsbevolking bestaat uit personen die, krachtens een arbeidsverhou-
ding tot een ander, een bijdrage leveren aan het productieproces in ruil voor een financiële
tegenprestatie.
1.3 Arbeidsrecht en beroepsbevolking
1.5.3 Beroepsbevolking
De werkzame beroepsbevolking bestaat uit twee delen:
1. Zelfstandige beroepsbevolking
Werken niet ‘in dienst’ van een ander, zijn ZZP’ers en zijn vaak werkzaam op basis van
overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW) of aanneming van werk (art. 7:750 BW).
2. Onzelfstandige beroepsbevolking
› Publieke overheidssector (ambtenaren) op grond van art. 1 AW
› Private sector (vaak via arbeidsovereenkomst art. 7:610 BW.
1.3.6 Niet actieve bevolking
De niet-actieve bevolking bestaat uit personen die werkloos of (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt
zijn. De overige personen tussen 16 en de pensioengerechtigde leeftijd die geen betaalde arbeid
verrichten, vallen buiten de werkingssfeer van het arbeidsrecht. Hiertoe behoren deelnemers
aan het dagonderwijs, huisvrouwen en -mannen en vervroegd gepensioneerden.
1.4 Arbeidsrecht en arbeidsovereenkomst; juridische aspecten
Werkgevers en werknemers
In art. 6:710 BW wordt de arbeidsovereenkomst gedefinieerd als: “de overeenkomst waarbij
de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen
loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.”
De arbeidsovereenkomst onderscheidt zich van andere overeenkomsten zoals aanneming van
werk en de opdracht door het vereiste ‘in dienst’. In dienst houdt in dat de wederpartij instruc-
ties kan geven omtrent de te verrichten arbeid. Als dit element ontbreekt, is er zelfstandige
arbeid.
Het werknemersbegrip wordt in andere wetten ruimer geïnterpreteerd, anders uitgelegd. Voor-
beelden hiervan zijn de Arbeidstijdenwet, WML en ook een aantal bepalingen in het BW, zoals
7:655 lid 6 en 7:658 lid 4.
-2-
,1.5 Arbeidsrecht en arbeidsovereenkomst; maatschappelijke aspecten
1.5.1 Algemeen
Bij de arbeidsovereenkomsten zijn een aantal maatschappelijke aspecten aanwezig die bij an-
dere overeenkomsten niet of niet in gelijke mate aanwezig zijn:
1. Belang werkgever – kan de werknemer aanwenden in de onderneming
2. Belang werknemer – inkomen verwerven, ontwikkeling, scholing
3. Ongelijkheid – de werkgever heeft een sterkere positie dan de werknemer
4. Grondrechten – de werknemer wordt beschermd omdat hij de zwakkere partij is
1.5.4 Arbeidsovereenkomst en onderneming
Een onderneming kan gedefinieerd worden als een organisatie van productiefactoren (kapitaal
en arbeid) met het doel behoeften te bevredigen en de participanten inkomen te verschaffen.
Om dit te bereiken dient de werkgever een beleid te voeren. Hierbij kan onderscheid gemaakt
worden tussen economisch beleid en sociaal beleid.
Sociaal beleid is het geheel van beslissingen die rechtstreeks betrekking hebben op de organi-
satie van de factor arbeid. In dit kader wordt onder andere beslist met wie een arbeidsovereen-
komst wordt aangegaan.
Economisch beleid is het geheel van beslissingen dat betrekking heeft op het ondernemings-
vermogen, zoals afzet-, productie-, investerings- en financieringsbeleid.
1.5.5 De maatschappelijke functie van het arbeidsrecht
De maatschappelijke functie van het arbeidsrecht bestaat in belangrijke mate uit het reguleren
van de belangentegenstellingen van werkgevers en werknemers. Dit heeft op vier manieren
gestalte gekregen in Nederland:
1. De wet (de werkgever en werknemer zijn aan allerlei regels gebonden)
2. De cao (verenigingen van werkgevers en werknemers onderhandelen met elkaar)
3. De ondernemingsraad
4. Internationale regelgeving
1.5.6 Werkgevers en werknemers; leidinggevende bevoegdheden
Wanneer een onderneming is geconstitueerd als rechtspersoon is zowel het bestuur als het ove-
rige personeel in dienst van die rechtspersoon. De rechtspersoon is de werkgever in juridische
zin, met de rechtspersoon worden de arbeidsovereenkomsten gesloten.
De bestuurders zijn geen werkgevers in juridische zin, maar zij zijn wel belast met leiding geven
binnen de onderneming. Zij beschikken over werkgeversbevoegdheden binnen de rechtsper-
soon. Deze bevoegdheden kunnen weer gedelegeerd worden aan andere personen binnen de
rechtspersoon. De werkgeversbevoegdheden zijn dus verspreid over talloze werknemers.
-3-
,Hoofdstuk 3 Arbeidsovereenkomstenrecht
3.1 Inleiding
3.1.1 Algemeen
Het geheel van rechtsregels dat het tot stand komen, de inhoud en het einde van de arbeidsover-
eenkomst reguleert, heet het arbeidsovereenkomstenrecht. Deze rechtsregels vloeien in eerste
instantie voort uit de partijafspraak, de wet, de gewoonte en de eisen van redelijkheid en bil-
lijkheid (art. 6:248 BW).
De partij afspraak wordt echter op 4 manieren ingeperkt:
› Regels van dwingend recht
› De cao
› Vage normen interpreteren en concretisering door de werkgever
› Europees recht
Er zijn twee belangrijke functies van het arbeidsrecht:
1. De ordeningsfunctie
De ondernemingsgewijze productie in de vrije markteconomie wordt onder andere met be-
hulp van het arbeidsrecht gereguleerd, waarbij dat recht soms wordt ingezet om maatschap-
pelijke belangen te dienen die verder strekken dan de belangen van een van de betrokken
partijen.
2. De beschermingsfunctie
Er zijn regels van dwingend recht voorgeschreven waarmee de vrijheid van de individuele
contractspartijen wordt ingeperkt. Dit om compensatie te bieden voor de structurelere soci-
aaleconomische machtsongelijkheid tussen werkgevers en werknemers. Volledige con-
tractsvrijheid zou in een situatie van machtsongelijkheid leiden tot voor een van de partijen
onrechtvaardige overeenkomsten.
Er zijn verschillende soorten arbeidsrecht:
1. Dwingend recht
Afwijken is nietig of vernietigbaar
2. Semi-dwingend recht
Afwijken kan alleen schriftelijk
3. Vijf achtste dwingend recht
Afwijken kan alleen bij cao of bij gebreke daarvan met schriftelijke overeenkomst van de
ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging
4. Driekwart dwingend recht
Afwijken kan alleen bij cao of een regeling door of namens een bevoegd bestuursorgaan)
5. Aanvullend recht
Afwijken mag
Een andere belangrijke bron is de collectieve arbeidsovereenkomst (cao). De cao regelt onder-
werpen zoals loondoorbetaling bij ziekte, vakantie en vakantietoeslagen en verhuis- en reiskos-
ten. In de praktijk blijft er van de partijafspraak weinig over, omdat er al heel veel geregeld is
in de wet of de cao.
-4-
,3.1.2 De arbeidsovereenkomst
Art. 7:610 BW zegt: “De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de
werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende
zekere tijd arbeid te verrichten.”
Als aan deze elementen is voldaan, dan is er een arbeidsovereenkomst. Deze kwalificatie is
dwingend recht. De rechter beoordeelt of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. De juridi-
sche kwalificatie is niet aan de partijen. De kwalificatie is van belang omdat op de arbeidsover-
eenkomst een groot gedeelte van dwingend recht van toepassing is. Bij aanneming van werk
(art. 7:750 lid 1 BW) of een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW) gelden andere regels.
Er moet sprake zijn van de volgende elementen van art. 7:610 BW:
1. Arbeid (persoonlijk)
De werknemer moet de arbeid persoonlijk verrichten. Van welke aard de arbeid is, doet er niet
toe. Zelfs slapen kan arbeid zin in de zin van dit artikel. Soms is het twijfelachtig of er arbeid
wordt verricht, bijvoorbeeld wanneer er sprake is van een opleidingstraject.
• Voorbeeld 1 – Studentstage (Logidex)
Een stagiaire kan alleen noodzakelijke ervaring opdoen door in het kader van zijn opleiding arbeid te
verrichten die vergelijkbaar is met de arbeid van de gewone werknemer. Toch is er geen sprake van
arbeid, het gaat erom dat de stageovereenkomst in de eerste plaats gesloten is met het oog op de oplei-
ding. Het criterium hiervoor is dat de bedoeling van partijen gericht is op het uitbreiden van eigen kennis
en ervaring van de stagiair, zulks mede met het oog op de voltooiing van zijn opleiding. Naarmate je
daar stageloopt, word je wel beter in je werkzaamheden, maar de stageovereenkomst verandert daardoor
niet in een arbeidsovereenkomst.
• Voorbeeld 2 – Beurspromovendi UvA
De Hoge Raad zegt dat het schrijven en het doen van het onderzoek behoort tot de primaire taak van de
universiteit. De universiteit krijgt er heel veel geld voor als je promoveert. Dat ook de promovendus daar
wat mee verdient en wat van opsteekt is mooi meegenomen, maar dat is niet waar het om te doen is als
je een dergelijke overeenkomst sluit.
• Voorbeeld 3 – De Gouden Kooi
Volgens de CRvB en de Hoge Raad was er sprake van een arbeidsovereenkomst. De werknemers kregen
dagelijks opdrachten van Talpa die zij moesten uitvoeren. De werkgever Talpa werd gediend door de
opdrachten die werden uitgevoerd. Je moet daar verblijven en meedoen aan het format. Als ook aan de
overige voorwaarden is voldaan is er sprake van een arbeidsovereenkomst. De leden die werden wegge-
stemd, werden dus in principe werkloos (en dan zou er een recht op ww-uitkering zijn).
Conclusie
Als een leer of opleidingsaspect in de overeenkomst zit, is het criterium:
› Het verrichten van de werkzaamheden van de stagiair – moet naar de bedoeling van partijen
– in overwegende mate in het belang van de opleiding zijn die wordt gevolgd.
Bij de vaststelling van het zwaartepunt in de overeenkomst moet gekeken worden naar:
› Slaagt de weegschaal door richting kennisvermeerdering/werkervaring opdoen (eigen be-
lang/nut werknemer), of;
› Richting productiearbeid voor de werkgever (economische waarde)?
Er moet wel sprake zijn van een verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting (art. 7:659 lid
1 BW).
-5-
,2. Loon
Loon is de vergoeding die de werkgever ter zake van de bedongen arbeid aan de werknemer
verschuldigd is krachten de arbeidsovereenkomst. Volgens de arbeidsovereenkomst is de werk-
gever verplicht loon te betalen tegen bedongen arbeid. Het loon kan ook in natura worden vol-
daan en het loon hoeft niet reël te zijn.
• Voorbeeld 1 – De Gouden Kooi
De deelnemer werd schadeloosgesteld voor de periode dat hij of zij aanwezig is. Het bedrag was 2250
euro per maand in het uit. Dit kon gekwalificeerd worden als loon.
Geen loon is het volgende:
› Fooien
› Gratificatie
3. In dienst (ondergeschikt, gezag – art. 7:660 BW)
Van gezag is sprake indien de wederpartij krachtens de overeenkomst bevoegd is instructies en
aanwijzingen te geven. Dit kan op twee manieren:
1. Inhoudelijke aanwijzingen (hoe de arbeid moet worden verricht), ook wel materieel gezag
2. Werk organisatorische instructies (‘de werkdag loopt van 9:00 – 17:30), formeel gezag
• Voorbeeld 1 – De Gouden Kooi
Was hier materieel gezag? De inhoudelijke werkinstructies bestonden uit de opdrachten die de deelne-
mers moesten uitvoeren. De deelnemers moesten nauwkeurige instructies van Talpa in acht nemen stond
in het contract.
Aanvullende gezichtspunten
Het kan soms echter heel lastig zijn om te beoordelen of er een gezagsverhouding is, met name
als er geen inhoudelijke werkinstructies gegeven worden. Voor de twijfelgevallen heeft de
Hoge Raad aanvullende gezichtspunten ontwikkeld:
1. De partijbedoeling
2. Maatschappelijke positie
3. Organisatorische inbedding
Groen/Schoevers – De partijbedoeling
Meneer Groen ging werken voor meneer Schoevers. Groen was belastingadviseur en ging les-
geven bij opleidingsinstituut Schoevers. Er wordt krachtens de overeenkomst betaalt aan zijn
onderneming (dit was niet gebruikelijk) en gezag was niet duidelijk aanwezig. Als Schroevers
de overeenkomst opzegt, zegt Groen dat dat niet zomaar kan vanwege een arbeidsovereen-
komst.
De Hoge Raad zegt hierover dat het bij de vaststelling wat de partijen voor ogen hebben gehad,
gekeken moet worden naar de werkelijke bedoeling. Er moet gelet worden op de bewoordingen
van het contract en de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gege-
ven.
-6-
,Groen/Schoevers – De maatschappelijke positie
De manier van loon betalen was flink afwijkend voor wat bij een arbeidsovereenkomst gebrui-
kelijk is. Daarnaast was er alleen een beperkte formele instructiebevoegdheid. Gelet op de om-
standigheden was dit onvoldoende voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst. In dit
soort twijfelgevallen speelt de maatschappelijke positie van partijen een rol.
Groen had een sterke maatschappelijke positie die wees op dat er geen sprake was van een
arbeidsovereenkomst. Groen leek meer op een zelfstandige met eigen onderneming dan op een
werknemer. Groen en Schoevers waren gelijkwaardige partijen en Groen had meer onderhan-
delingsmacht, de wijze van betaling van de tegenprestatie was op initiatief van Groen zelf tot
stand gekomen.
Relevante factoren voor het bepalen van de maatschappelijke positie zijn:
1. Op wiens initiatief zijn de van de arbeidsovereenkomst afwijkende afspraken gemaakt?
2. Heeft de werker meerdere opdrachtgever en is hij niet afhankelijk van één opdrachtge-
ver/werkgever?
3. Heeft de werker investeringen gedaan (bijv. pakketbezorgen met eigen bestelbus) en draagt
hij ondernemersrisico?
• Voorbeeld 1 – PostNL-zaken
Ondanks de zeer duidelijke instructie-bevoegdheid van PostNL, nemen lagere rechters vaak aan dat de
pakketbezorger niet op arbeidsovereenkomst werkzaam is. Dit is voornamelijk het geval als een pakket-
bezorger veel trekken heeft van een echte onderneming vertoont, en dus een gelijkwaardiger contracts-
partij is. Bijvoorbeeld:
› Was al als ondernemer werkzaam en/of
› Eigen bus (investeringen) en/of
› Meerdere opdrachtgevers, dus geen economische afhankelijkheid en/of
› Zelf deel van het werk aan anderen uitbesteedden (zelf ‘contractor’).
Verder op basis van partijbedoeling, als pakketbezorger meerdere keren door PostNL aangeboden ar-
beidsovereenkomst geweigerd had.
Groen/Schoevers – Organisatorische inbedding
In hoeverre is de werker ingebed in de organisatie van de werkverschaffer? Inbedding is een
aanwijzing voor gezagverhouding in de arbeidsovereenkomst.
Holistisch weging
Let bij de beoordeling van de arbeidsovereenkomst op de holistische weging. De holistische
weging is de beoordeling van elementen in het licht van de hele rechtsverhouding; niet één
element is doorslaggevend. Slaat het totaalplaatje uit richting een arbeidsovereenkomst of bij-
voorbeeld tot de opdrachtovereenkomst?
4. Gedurende een zekere tijd
De bedoeling van de wetgever is om het duurzame karakter van de arbeidsovereenkomst t.o.v.
het incidentele karakter van de opdrachtovereenkomst te expliciteren.
In de rechtspraak wordt dit element verondersteld aanwezig te zijn wanneer is voldaan aan de
overige elementen. Dit element speelt dus nagenoeg geen rol meer.
-7-
,3.1.3 Bijzondere arbeidsovereenkomsten
Er zijn een aantal twijfelachtige arbeidsrelaties:
1. Thuiswerk
Onder thuiswerk wordt gewoonlijk verstaan het thuis tegen betaling voor een onderneming
verrichten van arbeid. Er kan hierbij sprake zijn van een arbeidsovereenkomst, maar ont-
breekt de ondergeschiktheid, dan is er sprake van aanneming van werk of een opdracht. Er
is dan sprake van zelfstandig arbeid, die door de thuiswerker naar eigen inzicht en voor
eigen risico verricht.
2. Opdracht
De freelanceverhouding is niet juridisch gekwalificeerd. Bij freelance gaat het meestal om
incidentele arbeid die voor wisselende opdrachtgevers wordt verricht. Het gaat hier vaak
om overeenkomsten tot opdracht. Echter kan in sommige omstandigheden (bijv. langdurig
voor dezelfde ondernemer werken) een arbeidsovereenkomst worden aangenomen.
3. Oproepcontracten
Basis van de oproepverhouding is een afspraak op grond waarvan de ene partij de andere
partij voor werkzaamheden oproept. De arbeid wordt meestal verricht op basis van een ar-
beidsovereenkomst. Maar hoe zit dat gedurende de periode dat de kracht oproepbaar is?
› Voorovereenkomst
Het oproepcontract kan beschouwd worden als een voorovereenkomst, die regels bevat voor
het geval partijen besluiten een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Uit de voorovereenkomst
kunnen één of meerdere arbeidsovereenkomsten voortvloeien.
› Arbeidsovereenkomst m.u.p.
Het oproepcontract kan soms ook beschouwd worden als een doorlopende arbeidsover-
eenkomst met uitgestelde prestatieplicht. Dit wordt een 0-urenconract genoemd.
4. Uitzendovereenkomst art. 7:690 BW (= arbeidsovereenkomst)
Er zijn drie partijen betrokken bij deze overeenkomst: het uitzendbureau, de uitzendkracht
en de inlener. De relatie inlener – uitzendbureau is een ovk tot opdracht (art. 7:400 BW).
5. Payrollovereenkomst
Payrolling is het uitbesteden van typische werkgeversverplichtingen, zoals loonadministra-
tie en belastingafdracht aan een daarin gespecialiseerd bedrijf.
3.2 Tot stand komen en wijzigen van de arbeidsovereenkomst
3.2.1 Sollicitatiefase
De sollicitatiefase kan beschouwd worden als een precontractuele verhouding, die beheerst
wordt door de algemene beginselen van redelijkheid en billijkheid.
De sollicitant mag in beginsel niet onderworpen worden aan een medische keuring. Alleen
wanneer voor de functie bijzondere eisen gelden, bijvoorbeeld zwaar lichamelijk werk of func-
ties waarbij de veiligheid in het geding is, is keuring in verband met het aangaan van de ar-
beidsovereenkomst toegestaan (art. 4 lid 1 WMK). De keuring mag volgens art. 4 lid 1 WMK
slechts als sluitstuk van de selectieprocedure dienen.
De werknemer is verplicht in het kader van een aanstellingskeuring de juiste informatie te ver-
strekken. Buiten deze keuring om is hij niet verplicht om vragen over zijn lichamelijke conditie
te beantwoorden. Wel moet de sollicitant zelfstandig mededeling doen als hij weet of behoort
te weten dat hij de nodige fysieke eigenschappen mist voor de functie. Deze niet wettelijke
normen zijn opgenomen in de NVP-sollicitatiecode.
-8-
,3.2.2 Aangaan van de arbeidsovereenkomst
Voor het aangaan van de arbeidsovereenkomst gelden de de normale regels van het overeen-
komstenrecht:
1. Wilsovereenstemming
Voor de totstandkoming is de toestemming van beide partijen nodig. De toestemming kan
zowel mondeling als schriftelijk. In beginsel is een mondelinge afspraak voldoende. De
overeenkomst kan ook stilzwijgend worden gesloten.
Voor de geldigheid van sommige afspraken is echter schriftelijkheid vereist, zoals art.
7:613, 7:650, 7:652 en 7:653 BW. Ook verplicht de wet de werkgever bepaalde stukken
schriftelijk te geven, zoals het loonstrookje als bedoeld in art. 7:656 BW.
2. Handelingsbekwaamheid
Een overeenkomst door een handelingsonbekwame aangegaan, is vernietigbaar. Minderja-
rigen zijn handelingsonbekwaam volgens art. 1:234 en 233 BW. Maar voor de arbeidsover-
eenkomst is er een uitzondering gemaakt. Volgens art. 7:612 lid 1 BW is een minderjarige
die de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt, bekwaam tot het aangaan van een arbeidsovereen-
komst. Een jonger persoon kan alleen met toestemming van zijn wettelijke vertegenwoor-
diger een arbeidsovereenkomst aangaan.
3. Niet in strijd met de openbare orde of goede zeden
3.2.3 Nietigheden of vernietigbaarheden
De nietigheden en vernietigbaarheden van art. 3:39 BW zijn ook van toepassing op het arbeids-
recht. Art. 3:40 lid 1 en 2 BW bepalen voort wat nietig is (in strijd met openbare orde en goede
zegen vs. in strijd met dwingend recht). Een nietige bepaling tast niet de hele overeenkomst
aan, alleen die bepaling is dan nietig. De arbeidsovereenkomst blijft in zo’n geval toch in stand.
Volgens art. 3:40 lid 2 BW leidt het schenden van een dwingend rechtelijke bepaling tot ver-
nietigbaarheid wanneer de wetsbepaling zich uitsluitend strekt tot bescherming van één van de
partijen. In het arbeidsrecht doet deze situatie zich vaak voor.
Nietigheid moet ambsthalve worden toegepast, vernietigbaarheid moet een beroep op worden
gedaan.
1.5.3 De gezagsbevoegdheid
De werknemer is verplicht de instructies op te volgen die de werkgever hem omtrent het ver-
richten van de arbeid en ter bevordering van de goede orde in de onderneming binnen het kader
van de arbeidsovereenkomst en de wet geeft (art. 7:660 BW). Het gebruik van deze bevoegd-
heid kan aan de eisen van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) worden getoetst.
Voor de rechtmatigheid van de opdracht is vereist dat deze voldoende verband houdt met de
arbeidsverrichting of de orde in de onderneming. Daarbuiten is een opdracht onrechtmatig. De
opdracht kan ook getoetst worden aan de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 BW. Dit
beginsel verplicht de werkgever zich als goed werkgever te gedragen ex art. 7:611 BW.
-9-
, Jurisprudentie 1A
Groen/Schoevers – kwalificatie Wanneer is er sprake van een arbeidsovereenkomst, kijk ook naar:
arbeidsovereenkomst 1. De bedoeling van partijen – wat hebben partijen beoogd
(bewoordingen van het contract en de feitelijke uitvoering)
2. Het formele gezagscriterium – is de werknemer in de organisatie ingebed
3. Het materiële gezagscriterium – is de werknemer niet ingebed, dan kan er toch een ar-
beidsovereenkomst ontstaan als de werkgever inhoudelijke instructies gegeven geeft
4. De maatschappelijke positie van partijen – wat zijn de onderlinge verhoudingen tussen
de partijen?
› Op wiens initiatief zijn de van de arbeidsovereenkomst afwijkende afspraken gemaakt?
› Heeft de werker meerdere opdrachtgevers/werkgevers en is hij niet afhankelijk van één
opdrachtgever/werkgever?
› Heeft de werker investeringen gedaan (bijv. pakketbezorger met eigen bestelbus) en
draagt hij ondernemersrisico?
Niet één element is doorslaggevend.
De Gouden Kooi – feitelijke uit- De socialeverzekeringsrechter moet zowel de partijbedoeling als de feitelijke uitvoering in
voering van de arbeidsovereen- zijn beoordeling meenemen. Hoe wordt de overeenkomst in de praktijk uitgevoerd? Heeft
komst de ‘werkgever’ een instructiebevoegdheid, dan is er in beginsel sprake van een gezagsver-
houding.
Beurspromovendi UvA – ar- De Hoge Raad oordeelt dat er een arbeidsovereenkomst is tussen beurspromovendi en de
beidsovereenkomst universiteit Universiteit van Amsterdam. Door het verrichten van onderzoek draagt een beurspromo-
vendi actief bij aan de verwezenlijking van één van de doelen van de UvA.
ABVAKABO/RUG – promotie- Promotiestudenten die tijdens hun promotie een beurs ontvangen, zijn niet op basis van een
studenten geen arbeidsovereen- arbeidsovereenkomst voor de RUG werkzaam. De begeleiding die de promotiestudenten
komst ontvangen, verschilt niet wezenlijk van die van een reguliere student. Dat is volgens het Hof
niet hetzelfde als de gezagsverhouding die tussen een werkgever en een werknemer bestaat.
Bovendien heeft de promotiestudent een behoorlijke vrijheid bij de keuze van zijn on-
derwerp en de manier waarop hij aan zijn proefschrift werkt. Hij hoeft geen verantwoor-
ding af te leggen bij ziekte of afwezigheid, en voor hem geldt ook geen verhuisplicht.
FNV/Deliveroo (2018) – Wel De kantonrechter oordeelt dat de rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar bezorgers is
een arbeidsovereenkomst, holis- aan te merken als een arbeidsovereenkomst. De kantonrechter past Groen/Schoevers toe:
tische weging › Op welke wijze hebben partijen uitvoering gegeven aan de overeenkomst? Er is er
sprake van een gezagsverhouding via het algoritme Frank; het gedrag wordt aange-
stuurd, er worden uren gemaakt, etc. De contractuele vrijheid wordt genuanceerd. In
feite geldt dit ook voor de fase vanaf de aanmelding voor de dienst. Dat de aanwijzingen
in algemene zin zijn neergelegd en niet concreet telkens bij het werk, maakt dit niet
anders nu het gaat om eenvoudig ongeschoold standaardwerk, waar weinig andere
aanwijzingen denkbaar zijn dan thans zijn geregeld.
Bezorger/Deliveroo (2019) – De overeenkomst die een bezorger sloot met Deliveroo geldt niet als arbeidscontract – en
Geen arbeidsovereenkomst , ho- dus is de man niet in loondienst bij het bezorgbedrijf. De kantonrechter past Groen/Schoe-
listische weging vers toe:
› Wat hebben partijen beoogd bij het aangaan van de overeenkomst? Partijen stond
geen arbeidsovereenkomst voor ogen, maar een overeenkomst tot opdracht. De bezor-
ger wist dat hij als zelfstandig ondernemer ging werken voor Deliveroo.
› Op welke wijze hebben partijen uitvoering gegeven aan de overeenkomst? Deliveroo
maakt gebruik van algoritme Frank – via de app kunnen bezorgers zich o.a. aanmel-
den voor werk en ook weigeren een bestelling aan te nemen, de bestelling wordt dan
aan een andere bezorger aangeboden. Dit systeem is niet voldoende om te spreken
van gezag. Daarnaast mogen bezorgers in eigen kleding de werkzaamheden uitvoeren.
En dat de bezorger niet kan onderhandelen over de tarieven die Deliveroo hanteert
voor een bezorging, betekent nog niet dat er direct sprake is van een arbeidsovereen-
komst.
- 10 -
Schets van het Nederlandse arbeidsrecht (24e druk) en
Socialezekerheidsrecht in kort bestek (2e druk)
Inclusief de verplichte jurisprudentie en hoorcollege aantekeningen
Inhoudsopgave
Hoorcollege 1A ………………………………………………………………… 2
Hoorcollege 1B ………………………………………………………………… 11
Hoorcollege 2A ………………………………………………………………… 18
Hoorcollege 2B ………………………………………………………………… 25
Hoorcollege 3A ………………………………………………………………… 35
Hoorcollege 3B ………………………………………………………………… 41
Hoorcollege 4A ………………………………………………………………… 52
Hoorcollege 4B ………………………………………………………………… 67
Hoorcollege 5A ………………………………………………………………… 73
Hoorcollege 5B ………………………………………………………………… 77
Hoorcollege 6A ………………………………………………………………… 86
Hoorcollege 6B ………………………………………………………………… 95
, Hoorcollege 1A (Schets H1, 3.1 t/m 3.2.3 en 3.3.1)
Hoofdstuk 1 Inleiding
1.1 Definities van het arbeidsrecht
Het arbeidsrecht kan omschreven worden als het geheel van rechtsregels dat betrekking heeft
op de arbeidsverhouding van de onzelfstandige beroepsbevolking in de private en publieke sec-
tor. De onzelfstandige beroepsbevolking bestaat uit personen die, krachtens een arbeidsverhou-
ding tot een ander, een bijdrage leveren aan het productieproces in ruil voor een financiële
tegenprestatie.
1.3 Arbeidsrecht en beroepsbevolking
1.5.3 Beroepsbevolking
De werkzame beroepsbevolking bestaat uit twee delen:
1. Zelfstandige beroepsbevolking
Werken niet ‘in dienst’ van een ander, zijn ZZP’ers en zijn vaak werkzaam op basis van
overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW) of aanneming van werk (art. 7:750 BW).
2. Onzelfstandige beroepsbevolking
› Publieke overheidssector (ambtenaren) op grond van art. 1 AW
› Private sector (vaak via arbeidsovereenkomst art. 7:610 BW.
1.3.6 Niet actieve bevolking
De niet-actieve bevolking bestaat uit personen die werkloos of (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt
zijn. De overige personen tussen 16 en de pensioengerechtigde leeftijd die geen betaalde arbeid
verrichten, vallen buiten de werkingssfeer van het arbeidsrecht. Hiertoe behoren deelnemers
aan het dagonderwijs, huisvrouwen en -mannen en vervroegd gepensioneerden.
1.4 Arbeidsrecht en arbeidsovereenkomst; juridische aspecten
Werkgevers en werknemers
In art. 6:710 BW wordt de arbeidsovereenkomst gedefinieerd als: “de overeenkomst waarbij
de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen
loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.”
De arbeidsovereenkomst onderscheidt zich van andere overeenkomsten zoals aanneming van
werk en de opdracht door het vereiste ‘in dienst’. In dienst houdt in dat de wederpartij instruc-
ties kan geven omtrent de te verrichten arbeid. Als dit element ontbreekt, is er zelfstandige
arbeid.
Het werknemersbegrip wordt in andere wetten ruimer geïnterpreteerd, anders uitgelegd. Voor-
beelden hiervan zijn de Arbeidstijdenwet, WML en ook een aantal bepalingen in het BW, zoals
7:655 lid 6 en 7:658 lid 4.
-2-
,1.5 Arbeidsrecht en arbeidsovereenkomst; maatschappelijke aspecten
1.5.1 Algemeen
Bij de arbeidsovereenkomsten zijn een aantal maatschappelijke aspecten aanwezig die bij an-
dere overeenkomsten niet of niet in gelijke mate aanwezig zijn:
1. Belang werkgever – kan de werknemer aanwenden in de onderneming
2. Belang werknemer – inkomen verwerven, ontwikkeling, scholing
3. Ongelijkheid – de werkgever heeft een sterkere positie dan de werknemer
4. Grondrechten – de werknemer wordt beschermd omdat hij de zwakkere partij is
1.5.4 Arbeidsovereenkomst en onderneming
Een onderneming kan gedefinieerd worden als een organisatie van productiefactoren (kapitaal
en arbeid) met het doel behoeften te bevredigen en de participanten inkomen te verschaffen.
Om dit te bereiken dient de werkgever een beleid te voeren. Hierbij kan onderscheid gemaakt
worden tussen economisch beleid en sociaal beleid.
Sociaal beleid is het geheel van beslissingen die rechtstreeks betrekking hebben op de organi-
satie van de factor arbeid. In dit kader wordt onder andere beslist met wie een arbeidsovereen-
komst wordt aangegaan.
Economisch beleid is het geheel van beslissingen dat betrekking heeft op het ondernemings-
vermogen, zoals afzet-, productie-, investerings- en financieringsbeleid.
1.5.5 De maatschappelijke functie van het arbeidsrecht
De maatschappelijke functie van het arbeidsrecht bestaat in belangrijke mate uit het reguleren
van de belangentegenstellingen van werkgevers en werknemers. Dit heeft op vier manieren
gestalte gekregen in Nederland:
1. De wet (de werkgever en werknemer zijn aan allerlei regels gebonden)
2. De cao (verenigingen van werkgevers en werknemers onderhandelen met elkaar)
3. De ondernemingsraad
4. Internationale regelgeving
1.5.6 Werkgevers en werknemers; leidinggevende bevoegdheden
Wanneer een onderneming is geconstitueerd als rechtspersoon is zowel het bestuur als het ove-
rige personeel in dienst van die rechtspersoon. De rechtspersoon is de werkgever in juridische
zin, met de rechtspersoon worden de arbeidsovereenkomsten gesloten.
De bestuurders zijn geen werkgevers in juridische zin, maar zij zijn wel belast met leiding geven
binnen de onderneming. Zij beschikken over werkgeversbevoegdheden binnen de rechtsper-
soon. Deze bevoegdheden kunnen weer gedelegeerd worden aan andere personen binnen de
rechtspersoon. De werkgeversbevoegdheden zijn dus verspreid over talloze werknemers.
-3-
,Hoofdstuk 3 Arbeidsovereenkomstenrecht
3.1 Inleiding
3.1.1 Algemeen
Het geheel van rechtsregels dat het tot stand komen, de inhoud en het einde van de arbeidsover-
eenkomst reguleert, heet het arbeidsovereenkomstenrecht. Deze rechtsregels vloeien in eerste
instantie voort uit de partijafspraak, de wet, de gewoonte en de eisen van redelijkheid en bil-
lijkheid (art. 6:248 BW).
De partij afspraak wordt echter op 4 manieren ingeperkt:
› Regels van dwingend recht
› De cao
› Vage normen interpreteren en concretisering door de werkgever
› Europees recht
Er zijn twee belangrijke functies van het arbeidsrecht:
1. De ordeningsfunctie
De ondernemingsgewijze productie in de vrije markteconomie wordt onder andere met be-
hulp van het arbeidsrecht gereguleerd, waarbij dat recht soms wordt ingezet om maatschap-
pelijke belangen te dienen die verder strekken dan de belangen van een van de betrokken
partijen.
2. De beschermingsfunctie
Er zijn regels van dwingend recht voorgeschreven waarmee de vrijheid van de individuele
contractspartijen wordt ingeperkt. Dit om compensatie te bieden voor de structurelere soci-
aaleconomische machtsongelijkheid tussen werkgevers en werknemers. Volledige con-
tractsvrijheid zou in een situatie van machtsongelijkheid leiden tot voor een van de partijen
onrechtvaardige overeenkomsten.
Er zijn verschillende soorten arbeidsrecht:
1. Dwingend recht
Afwijken is nietig of vernietigbaar
2. Semi-dwingend recht
Afwijken kan alleen schriftelijk
3. Vijf achtste dwingend recht
Afwijken kan alleen bij cao of bij gebreke daarvan met schriftelijke overeenkomst van de
ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging
4. Driekwart dwingend recht
Afwijken kan alleen bij cao of een regeling door of namens een bevoegd bestuursorgaan)
5. Aanvullend recht
Afwijken mag
Een andere belangrijke bron is de collectieve arbeidsovereenkomst (cao). De cao regelt onder-
werpen zoals loondoorbetaling bij ziekte, vakantie en vakantietoeslagen en verhuis- en reiskos-
ten. In de praktijk blijft er van de partijafspraak weinig over, omdat er al heel veel geregeld is
in de wet of de cao.
-4-
,3.1.2 De arbeidsovereenkomst
Art. 7:610 BW zegt: “De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de
werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende
zekere tijd arbeid te verrichten.”
Als aan deze elementen is voldaan, dan is er een arbeidsovereenkomst. Deze kwalificatie is
dwingend recht. De rechter beoordeelt of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. De juridi-
sche kwalificatie is niet aan de partijen. De kwalificatie is van belang omdat op de arbeidsover-
eenkomst een groot gedeelte van dwingend recht van toepassing is. Bij aanneming van werk
(art. 7:750 lid 1 BW) of een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW) gelden andere regels.
Er moet sprake zijn van de volgende elementen van art. 7:610 BW:
1. Arbeid (persoonlijk)
De werknemer moet de arbeid persoonlijk verrichten. Van welke aard de arbeid is, doet er niet
toe. Zelfs slapen kan arbeid zin in de zin van dit artikel. Soms is het twijfelachtig of er arbeid
wordt verricht, bijvoorbeeld wanneer er sprake is van een opleidingstraject.
• Voorbeeld 1 – Studentstage (Logidex)
Een stagiaire kan alleen noodzakelijke ervaring opdoen door in het kader van zijn opleiding arbeid te
verrichten die vergelijkbaar is met de arbeid van de gewone werknemer. Toch is er geen sprake van
arbeid, het gaat erom dat de stageovereenkomst in de eerste plaats gesloten is met het oog op de oplei-
ding. Het criterium hiervoor is dat de bedoeling van partijen gericht is op het uitbreiden van eigen kennis
en ervaring van de stagiair, zulks mede met het oog op de voltooiing van zijn opleiding. Naarmate je
daar stageloopt, word je wel beter in je werkzaamheden, maar de stageovereenkomst verandert daardoor
niet in een arbeidsovereenkomst.
• Voorbeeld 2 – Beurspromovendi UvA
De Hoge Raad zegt dat het schrijven en het doen van het onderzoek behoort tot de primaire taak van de
universiteit. De universiteit krijgt er heel veel geld voor als je promoveert. Dat ook de promovendus daar
wat mee verdient en wat van opsteekt is mooi meegenomen, maar dat is niet waar het om te doen is als
je een dergelijke overeenkomst sluit.
• Voorbeeld 3 – De Gouden Kooi
Volgens de CRvB en de Hoge Raad was er sprake van een arbeidsovereenkomst. De werknemers kregen
dagelijks opdrachten van Talpa die zij moesten uitvoeren. De werkgever Talpa werd gediend door de
opdrachten die werden uitgevoerd. Je moet daar verblijven en meedoen aan het format. Als ook aan de
overige voorwaarden is voldaan is er sprake van een arbeidsovereenkomst. De leden die werden wegge-
stemd, werden dus in principe werkloos (en dan zou er een recht op ww-uitkering zijn).
Conclusie
Als een leer of opleidingsaspect in de overeenkomst zit, is het criterium:
› Het verrichten van de werkzaamheden van de stagiair – moet naar de bedoeling van partijen
– in overwegende mate in het belang van de opleiding zijn die wordt gevolgd.
Bij de vaststelling van het zwaartepunt in de overeenkomst moet gekeken worden naar:
› Slaagt de weegschaal door richting kennisvermeerdering/werkervaring opdoen (eigen be-
lang/nut werknemer), of;
› Richting productiearbeid voor de werkgever (economische waarde)?
Er moet wel sprake zijn van een verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting (art. 7:659 lid
1 BW).
-5-
,2. Loon
Loon is de vergoeding die de werkgever ter zake van de bedongen arbeid aan de werknemer
verschuldigd is krachten de arbeidsovereenkomst. Volgens de arbeidsovereenkomst is de werk-
gever verplicht loon te betalen tegen bedongen arbeid. Het loon kan ook in natura worden vol-
daan en het loon hoeft niet reël te zijn.
• Voorbeeld 1 – De Gouden Kooi
De deelnemer werd schadeloosgesteld voor de periode dat hij of zij aanwezig is. Het bedrag was 2250
euro per maand in het uit. Dit kon gekwalificeerd worden als loon.
Geen loon is het volgende:
› Fooien
› Gratificatie
3. In dienst (ondergeschikt, gezag – art. 7:660 BW)
Van gezag is sprake indien de wederpartij krachtens de overeenkomst bevoegd is instructies en
aanwijzingen te geven. Dit kan op twee manieren:
1. Inhoudelijke aanwijzingen (hoe de arbeid moet worden verricht), ook wel materieel gezag
2. Werk organisatorische instructies (‘de werkdag loopt van 9:00 – 17:30), formeel gezag
• Voorbeeld 1 – De Gouden Kooi
Was hier materieel gezag? De inhoudelijke werkinstructies bestonden uit de opdrachten die de deelne-
mers moesten uitvoeren. De deelnemers moesten nauwkeurige instructies van Talpa in acht nemen stond
in het contract.
Aanvullende gezichtspunten
Het kan soms echter heel lastig zijn om te beoordelen of er een gezagsverhouding is, met name
als er geen inhoudelijke werkinstructies gegeven worden. Voor de twijfelgevallen heeft de
Hoge Raad aanvullende gezichtspunten ontwikkeld:
1. De partijbedoeling
2. Maatschappelijke positie
3. Organisatorische inbedding
Groen/Schoevers – De partijbedoeling
Meneer Groen ging werken voor meneer Schoevers. Groen was belastingadviseur en ging les-
geven bij opleidingsinstituut Schoevers. Er wordt krachtens de overeenkomst betaalt aan zijn
onderneming (dit was niet gebruikelijk) en gezag was niet duidelijk aanwezig. Als Schroevers
de overeenkomst opzegt, zegt Groen dat dat niet zomaar kan vanwege een arbeidsovereen-
komst.
De Hoge Raad zegt hierover dat het bij de vaststelling wat de partijen voor ogen hebben gehad,
gekeken moet worden naar de werkelijke bedoeling. Er moet gelet worden op de bewoordingen
van het contract en de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gege-
ven.
-6-
,Groen/Schoevers – De maatschappelijke positie
De manier van loon betalen was flink afwijkend voor wat bij een arbeidsovereenkomst gebrui-
kelijk is. Daarnaast was er alleen een beperkte formele instructiebevoegdheid. Gelet op de om-
standigheden was dit onvoldoende voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst. In dit
soort twijfelgevallen speelt de maatschappelijke positie van partijen een rol.
Groen had een sterke maatschappelijke positie die wees op dat er geen sprake was van een
arbeidsovereenkomst. Groen leek meer op een zelfstandige met eigen onderneming dan op een
werknemer. Groen en Schoevers waren gelijkwaardige partijen en Groen had meer onderhan-
delingsmacht, de wijze van betaling van de tegenprestatie was op initiatief van Groen zelf tot
stand gekomen.
Relevante factoren voor het bepalen van de maatschappelijke positie zijn:
1. Op wiens initiatief zijn de van de arbeidsovereenkomst afwijkende afspraken gemaakt?
2. Heeft de werker meerdere opdrachtgever en is hij niet afhankelijk van één opdrachtge-
ver/werkgever?
3. Heeft de werker investeringen gedaan (bijv. pakketbezorgen met eigen bestelbus) en draagt
hij ondernemersrisico?
• Voorbeeld 1 – PostNL-zaken
Ondanks de zeer duidelijke instructie-bevoegdheid van PostNL, nemen lagere rechters vaak aan dat de
pakketbezorger niet op arbeidsovereenkomst werkzaam is. Dit is voornamelijk het geval als een pakket-
bezorger veel trekken heeft van een echte onderneming vertoont, en dus een gelijkwaardiger contracts-
partij is. Bijvoorbeeld:
› Was al als ondernemer werkzaam en/of
› Eigen bus (investeringen) en/of
› Meerdere opdrachtgevers, dus geen economische afhankelijkheid en/of
› Zelf deel van het werk aan anderen uitbesteedden (zelf ‘contractor’).
Verder op basis van partijbedoeling, als pakketbezorger meerdere keren door PostNL aangeboden ar-
beidsovereenkomst geweigerd had.
Groen/Schoevers – Organisatorische inbedding
In hoeverre is de werker ingebed in de organisatie van de werkverschaffer? Inbedding is een
aanwijzing voor gezagverhouding in de arbeidsovereenkomst.
Holistisch weging
Let bij de beoordeling van de arbeidsovereenkomst op de holistische weging. De holistische
weging is de beoordeling van elementen in het licht van de hele rechtsverhouding; niet één
element is doorslaggevend. Slaat het totaalplaatje uit richting een arbeidsovereenkomst of bij-
voorbeeld tot de opdrachtovereenkomst?
4. Gedurende een zekere tijd
De bedoeling van de wetgever is om het duurzame karakter van de arbeidsovereenkomst t.o.v.
het incidentele karakter van de opdrachtovereenkomst te expliciteren.
In de rechtspraak wordt dit element verondersteld aanwezig te zijn wanneer is voldaan aan de
overige elementen. Dit element speelt dus nagenoeg geen rol meer.
-7-
,3.1.3 Bijzondere arbeidsovereenkomsten
Er zijn een aantal twijfelachtige arbeidsrelaties:
1. Thuiswerk
Onder thuiswerk wordt gewoonlijk verstaan het thuis tegen betaling voor een onderneming
verrichten van arbeid. Er kan hierbij sprake zijn van een arbeidsovereenkomst, maar ont-
breekt de ondergeschiktheid, dan is er sprake van aanneming van werk of een opdracht. Er
is dan sprake van zelfstandig arbeid, die door de thuiswerker naar eigen inzicht en voor
eigen risico verricht.
2. Opdracht
De freelanceverhouding is niet juridisch gekwalificeerd. Bij freelance gaat het meestal om
incidentele arbeid die voor wisselende opdrachtgevers wordt verricht. Het gaat hier vaak
om overeenkomsten tot opdracht. Echter kan in sommige omstandigheden (bijv. langdurig
voor dezelfde ondernemer werken) een arbeidsovereenkomst worden aangenomen.
3. Oproepcontracten
Basis van de oproepverhouding is een afspraak op grond waarvan de ene partij de andere
partij voor werkzaamheden oproept. De arbeid wordt meestal verricht op basis van een ar-
beidsovereenkomst. Maar hoe zit dat gedurende de periode dat de kracht oproepbaar is?
› Voorovereenkomst
Het oproepcontract kan beschouwd worden als een voorovereenkomst, die regels bevat voor
het geval partijen besluiten een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Uit de voorovereenkomst
kunnen één of meerdere arbeidsovereenkomsten voortvloeien.
› Arbeidsovereenkomst m.u.p.
Het oproepcontract kan soms ook beschouwd worden als een doorlopende arbeidsover-
eenkomst met uitgestelde prestatieplicht. Dit wordt een 0-urenconract genoemd.
4. Uitzendovereenkomst art. 7:690 BW (= arbeidsovereenkomst)
Er zijn drie partijen betrokken bij deze overeenkomst: het uitzendbureau, de uitzendkracht
en de inlener. De relatie inlener – uitzendbureau is een ovk tot opdracht (art. 7:400 BW).
5. Payrollovereenkomst
Payrolling is het uitbesteden van typische werkgeversverplichtingen, zoals loonadministra-
tie en belastingafdracht aan een daarin gespecialiseerd bedrijf.
3.2 Tot stand komen en wijzigen van de arbeidsovereenkomst
3.2.1 Sollicitatiefase
De sollicitatiefase kan beschouwd worden als een precontractuele verhouding, die beheerst
wordt door de algemene beginselen van redelijkheid en billijkheid.
De sollicitant mag in beginsel niet onderworpen worden aan een medische keuring. Alleen
wanneer voor de functie bijzondere eisen gelden, bijvoorbeeld zwaar lichamelijk werk of func-
ties waarbij de veiligheid in het geding is, is keuring in verband met het aangaan van de ar-
beidsovereenkomst toegestaan (art. 4 lid 1 WMK). De keuring mag volgens art. 4 lid 1 WMK
slechts als sluitstuk van de selectieprocedure dienen.
De werknemer is verplicht in het kader van een aanstellingskeuring de juiste informatie te ver-
strekken. Buiten deze keuring om is hij niet verplicht om vragen over zijn lichamelijke conditie
te beantwoorden. Wel moet de sollicitant zelfstandig mededeling doen als hij weet of behoort
te weten dat hij de nodige fysieke eigenschappen mist voor de functie. Deze niet wettelijke
normen zijn opgenomen in de NVP-sollicitatiecode.
-8-
,3.2.2 Aangaan van de arbeidsovereenkomst
Voor het aangaan van de arbeidsovereenkomst gelden de de normale regels van het overeen-
komstenrecht:
1. Wilsovereenstemming
Voor de totstandkoming is de toestemming van beide partijen nodig. De toestemming kan
zowel mondeling als schriftelijk. In beginsel is een mondelinge afspraak voldoende. De
overeenkomst kan ook stilzwijgend worden gesloten.
Voor de geldigheid van sommige afspraken is echter schriftelijkheid vereist, zoals art.
7:613, 7:650, 7:652 en 7:653 BW. Ook verplicht de wet de werkgever bepaalde stukken
schriftelijk te geven, zoals het loonstrookje als bedoeld in art. 7:656 BW.
2. Handelingsbekwaamheid
Een overeenkomst door een handelingsonbekwame aangegaan, is vernietigbaar. Minderja-
rigen zijn handelingsonbekwaam volgens art. 1:234 en 233 BW. Maar voor de arbeidsover-
eenkomst is er een uitzondering gemaakt. Volgens art. 7:612 lid 1 BW is een minderjarige
die de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt, bekwaam tot het aangaan van een arbeidsovereen-
komst. Een jonger persoon kan alleen met toestemming van zijn wettelijke vertegenwoor-
diger een arbeidsovereenkomst aangaan.
3. Niet in strijd met de openbare orde of goede zeden
3.2.3 Nietigheden of vernietigbaarheden
De nietigheden en vernietigbaarheden van art. 3:39 BW zijn ook van toepassing op het arbeids-
recht. Art. 3:40 lid 1 en 2 BW bepalen voort wat nietig is (in strijd met openbare orde en goede
zegen vs. in strijd met dwingend recht). Een nietige bepaling tast niet de hele overeenkomst
aan, alleen die bepaling is dan nietig. De arbeidsovereenkomst blijft in zo’n geval toch in stand.
Volgens art. 3:40 lid 2 BW leidt het schenden van een dwingend rechtelijke bepaling tot ver-
nietigbaarheid wanneer de wetsbepaling zich uitsluitend strekt tot bescherming van één van de
partijen. In het arbeidsrecht doet deze situatie zich vaak voor.
Nietigheid moet ambsthalve worden toegepast, vernietigbaarheid moet een beroep op worden
gedaan.
1.5.3 De gezagsbevoegdheid
De werknemer is verplicht de instructies op te volgen die de werkgever hem omtrent het ver-
richten van de arbeid en ter bevordering van de goede orde in de onderneming binnen het kader
van de arbeidsovereenkomst en de wet geeft (art. 7:660 BW). Het gebruik van deze bevoegd-
heid kan aan de eisen van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) worden getoetst.
Voor de rechtmatigheid van de opdracht is vereist dat deze voldoende verband houdt met de
arbeidsverrichting of de orde in de onderneming. Daarbuiten is een opdracht onrechtmatig. De
opdracht kan ook getoetst worden aan de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 BW. Dit
beginsel verplicht de werkgever zich als goed werkgever te gedragen ex art. 7:611 BW.
-9-
, Jurisprudentie 1A
Groen/Schoevers – kwalificatie Wanneer is er sprake van een arbeidsovereenkomst, kijk ook naar:
arbeidsovereenkomst 1. De bedoeling van partijen – wat hebben partijen beoogd
(bewoordingen van het contract en de feitelijke uitvoering)
2. Het formele gezagscriterium – is de werknemer in de organisatie ingebed
3. Het materiële gezagscriterium – is de werknemer niet ingebed, dan kan er toch een ar-
beidsovereenkomst ontstaan als de werkgever inhoudelijke instructies gegeven geeft
4. De maatschappelijke positie van partijen – wat zijn de onderlinge verhoudingen tussen
de partijen?
› Op wiens initiatief zijn de van de arbeidsovereenkomst afwijkende afspraken gemaakt?
› Heeft de werker meerdere opdrachtgevers/werkgevers en is hij niet afhankelijk van één
opdrachtgever/werkgever?
› Heeft de werker investeringen gedaan (bijv. pakketbezorger met eigen bestelbus) en
draagt hij ondernemersrisico?
Niet één element is doorslaggevend.
De Gouden Kooi – feitelijke uit- De socialeverzekeringsrechter moet zowel de partijbedoeling als de feitelijke uitvoering in
voering van de arbeidsovereen- zijn beoordeling meenemen. Hoe wordt de overeenkomst in de praktijk uitgevoerd? Heeft
komst de ‘werkgever’ een instructiebevoegdheid, dan is er in beginsel sprake van een gezagsver-
houding.
Beurspromovendi UvA – ar- De Hoge Raad oordeelt dat er een arbeidsovereenkomst is tussen beurspromovendi en de
beidsovereenkomst universiteit Universiteit van Amsterdam. Door het verrichten van onderzoek draagt een beurspromo-
vendi actief bij aan de verwezenlijking van één van de doelen van de UvA.
ABVAKABO/RUG – promotie- Promotiestudenten die tijdens hun promotie een beurs ontvangen, zijn niet op basis van een
studenten geen arbeidsovereen- arbeidsovereenkomst voor de RUG werkzaam. De begeleiding die de promotiestudenten
komst ontvangen, verschilt niet wezenlijk van die van een reguliere student. Dat is volgens het Hof
niet hetzelfde als de gezagsverhouding die tussen een werkgever en een werknemer bestaat.
Bovendien heeft de promotiestudent een behoorlijke vrijheid bij de keuze van zijn on-
derwerp en de manier waarop hij aan zijn proefschrift werkt. Hij hoeft geen verantwoor-
ding af te leggen bij ziekte of afwezigheid, en voor hem geldt ook geen verhuisplicht.
FNV/Deliveroo (2018) – Wel De kantonrechter oordeelt dat de rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar bezorgers is
een arbeidsovereenkomst, holis- aan te merken als een arbeidsovereenkomst. De kantonrechter past Groen/Schoevers toe:
tische weging › Op welke wijze hebben partijen uitvoering gegeven aan de overeenkomst? Er is er
sprake van een gezagsverhouding via het algoritme Frank; het gedrag wordt aange-
stuurd, er worden uren gemaakt, etc. De contractuele vrijheid wordt genuanceerd. In
feite geldt dit ook voor de fase vanaf de aanmelding voor de dienst. Dat de aanwijzingen
in algemene zin zijn neergelegd en niet concreet telkens bij het werk, maakt dit niet
anders nu het gaat om eenvoudig ongeschoold standaardwerk, waar weinig andere
aanwijzingen denkbaar zijn dan thans zijn geregeld.
Bezorger/Deliveroo (2019) – De overeenkomst die een bezorger sloot met Deliveroo geldt niet als arbeidscontract – en
Geen arbeidsovereenkomst , ho- dus is de man niet in loondienst bij het bezorgbedrijf. De kantonrechter past Groen/Schoe-
listische weging vers toe:
› Wat hebben partijen beoogd bij het aangaan van de overeenkomst? Partijen stond
geen arbeidsovereenkomst voor ogen, maar een overeenkomst tot opdracht. De bezor-
ger wist dat hij als zelfstandig ondernemer ging werken voor Deliveroo.
› Op welke wijze hebben partijen uitvoering gegeven aan de overeenkomst? Deliveroo
maakt gebruik van algoritme Frank – via de app kunnen bezorgers zich o.a. aanmel-
den voor werk en ook weigeren een bestelling aan te nemen, de bestelling wordt dan
aan een andere bezorger aangeboden. Dit systeem is niet voldoende om te spreken
van gezag. Daarnaast mogen bezorgers in eigen kleding de werkzaamheden uitvoeren.
En dat de bezorger niet kan onderhandelen over de tarieven die Deliveroo hanteert
voor een bezorging, betekent nog niet dat er direct sprake is van een arbeidsovereen-
komst.
- 10 -
