Schema’s Mededingingsrecht
Week 1 – Inleiding, economie en algemene beginselen
S-C-P paradigma
• Marktstructuur
o Marktafbakening à productmarkt en geografische markt
§ Aantal en relatieve omvang van aanbieders en vragers
§ Toetredingsbarrières
§ Kunnen de ondernemingen elkaar gedrag volgen en daarop reageren?
• Marktgedrag
o Wat doen ondernemingen?
§ Prijzen
§ Productdifferentiatie
§ Marketing
§ Onderlinge afspraken
• Marktprestaties
o Consumentenwelvaart
o Producentenwelvaart
§ Prijzen, winsten en aanbod in verhouding tot de vraag
§ Statische efficiëntie (juiste hoeveelheid producten tegen zo laag mogelijke
kosten op de markt zetten)
§ Dynamische efficiëntie (innovatie)
Intel: gezien zijn economische karakter beoogt het mededingingsrecht immers uiteindelijk efficiëntie
te bevorderen, een uitgangspunt dat in mijn ogen ook duidelijk in de rechtspraak van de rechters van
de Unie wordt weerspiegeld. - Wahl in Intel.
1. Hof in Intel: als een beschuldigde onderneming aankomt met een efficiëntieverweer, dan moet
de Commissie hier serieus naar kijken. Efficiëntie is een mogelijke rechtvaardiging.
Kritische analyse à error cost framework (vals positieve en vals negatieve uitkomsten)
2. Wanneer de mededingingsautoriteit te snel ingrijpt, kan er sprake zijn van een vals positieve
interventie. In het kader van bijvoorbeeld efficiëntievoordelen kunnen bepaalde
mededingingsbeperkende gedragingen toch worden toegestaan.
Week 2 – Kartelverbod van art. 101 VWEU
Stap 1: Is er sprake van een onderneming?
1. Höfner & Elser à elke entiteit die een economische activiteit uitoefent.
Niet relevant: winstoogmerk, structuur van de onderneming. Het gaat dus niet om de entiteit,
maar om de activiteit. Om deze reden kan ook een overheid fungeren als ‘onderneming’.
a. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een gemeente grond verkoopt of wanneer een
aantal gemeenten samenspannen om een prijs vast te stellen voor een terrein.
2. Uitzonderingen:
a. Niet-economische activiteiten: typische overheidsprerogatieven
à Voorrechten of bevoegdheden die alleen door een overheidslichaam uitgeoefend
mogen worden. Bepaalde maatstaven van kwaliteit waarborgen in werkzaamheden.
i. Diego Cali (milieupercentages)
ii. Eurocontrol (luchtverkeersleiding)
, iii. CBR (naar de aard van de zaak/dienst moet het daadwerkelijk bij de overheid
liggen)
b. Niet-marktactiviteiten: solidariteitstaken
à Bepaalde taken vereisen zoveel solidariteit dat concurrentie eenvoudigweg
onmogelijk is c.q. een markt niet kan bestaan. à Pavlov
i. Albany (geen concurrentie mogen op CAO’s)
ii. FENIN (Een entiteit die geen onderneming is in de zin van het
mededingingsrecht bij het aanbieden van goederen, is daardoor ook geen
onderneming bij de aankoop van materialen etc. (Upstream theorie))
iii. Sociale verzekeringen à een basisverzekering is voor iedereen verplicht.
Elke verzekeraar wil alleen de ‘goede risico’s’ verzekeren, maar hier mogen
zij niet op selecteren, aanneemplicht. Daarom is hier geen concurrentie op
mogelijk.
iv. Mate van overheidstoezicht (AG2R) à wanneer de overheid bepaalde sociale
doelstellingen wil opleggen en implementeren door middel van het opleggen
van solidariteit, moeten zij hier ook voldoende toezicht op houden.
Stap 2: Is er sprake van invloed op de handel tussen lidstaten? (intracommunautaire handel)
1. Is er sprake van een daadwerkelijke of potentiële invloed op de intracommunautaire handel?
a. Consten & Grundig à ‘in staat zijn’ de is ruim geïnterpreteerd: voldoende mate van
waarschijnlijkheid potentieel in staat zijn te beïnvloeden.
b. Wouters/ VCH à wanneer de mededingingsbeperkende gedraging over het gehele
grondgebied van een lidstaat actief is, wordt aangenomen dat dit invloed heeft om de
intracommunautaire handel.
c. Wanneer een mededingingsbeperkende gedraging slechts een deel van een lidstaat
bestrijkt, kan dit als nog een drempel vormen maar deze moet wel aannemelijk
worden gemaakt.
• Bij overheidsingrijpen is handel tussen lidstaten snel aangenomen (Porto Di Geneva), art. 106
en 107 VWEU.
• Handel tussen lidstaten beperkt? 101 VWEU. Niet handel tussen lidstaat, maar slechts binnen
de lidstaat? à art. 6 Mw. (zie bagatelregeling).
Stap 3: Is er sprake van samenwerking?
1. Overeenkomst
a. Uitleg naar Unierecht. Een overeenkomst heeft twee kenmerken:
1. Meerzijdig karakter (Bayer)
2. Wilsovereenstemming (Bayer) à deze hoeft niet gericht te zijn op het
kartelverbod, maar wel op het gedrag waar overeenstemming over is.
b. Uitzonderingen:
1. Bayer en Volkswagen: schijnbaar eenzijdige handeling
Er was volgens het Hof geen sprake van een overeenkomst nu onvoldoende was
aangetoond dat de dealers hadden ingestemd met deze aanwijzing van de fabriek
om een minimale verkoopprijs te hanteren. Toepassing van het concept van de
schijnbaar eenzijdige handeling, waarbij de instemming van dealers kan worden
afgeleid uit lidmaatschap van het distributienetwerk, moet geen automatisme
worden. Er is enig aanvullend bewijs nodig afgezien van de algemene
contractuele verhoudingen waar partijen zich in bevinden.
2. Albany: CAO’s zijn geen overeenkomsten
3. CIF: state action defence als uitzondering, in opdracht van de staat
uitvoeren
, 2. Besluit van ondernemingsvereniging
a. Het nemen van een besluit door een ondernemingsvereniging ten aanzien van de
aangesloten ondernemingen waar bijvoorbeeld een bepaald prijsniveau bindend wordt
voorgeschreven. De ondernemingen zullen dan op dat aspect niet meer met elkaar
concurreren. De bindende werking is niet van belang, ook een advies is al strijdig.
1. Mastercard à besluit (bijvoorbeeld certificering moet FRAND zijn)
2. Wouters àhet gaat om de daadwerkelijke, materiële invloed die een besluit
heeft.
3. VHC à ook formeel niet bindende richtprijzen vallen hier onder.
3. Onderling afgestemde feitelijke gedraging
a. Er is geen fysiek papier vereist waarin kartelafspraken zijn neergelegd.
b. ICI-Kleurstoffen à Zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, vervangt
deze gedraging de onderlinge concurrentie welbewust door een feitelijke
samenwerking. Vereisten:
1. Onderlinge afstemming
2. Gedraging
3. Causaal verband tussen de gedraging en onderlinge afstemming
(i en ii zijn waarneembaar; iii is een aanname)
c. Er zijn twee methoden om een o.a.f.g. aan te tonen:
1. ICI-methode
à Er is sprake van parallel marktgedrag. Een parallele prijsstijging vormt een
‘ernstige aanwijzing’ dat sprake is van een onderlinge afstemming, maar er
moet wel aanvullend bewijs zijn (Kleurstoffen).
1. Zuchner à bedrijven mogen andere redenen aanvoeren.
2. Houtslijp II à alternatieve verklaring; intelligent marktgedrag.
3. Zinc producer group à rationeel gedrag van anderen aan de hand van
barometrisch prijsleiderschap. Parallel gedrag is slecht een ernstige
aanwijzing.
2. Anic-methode
à Er is sprake van bewijs van stemmingsafstemming (= afstemming van
prijzen). Dit kan al bewezen worden aan de hand van informatie-uitwisseling.
Gedrag en causaal verband worden in dit geval aangenomen.
à T-mobile à alle uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie op een
oligopolistische markt strekt tot beperking van de mededinging.
àDole v Commission à doortrekking van de Anic-methode. Ook wanneer
het gaat om de eenzijdige verstrekking van informatie die ‘te mooi is om niets
mee te doen’, hoeft een gevolg niet bewezen te worden.
à Er is tegenbewijs mogelijk:
1. Bewijs van niet-deelname aan de afstemming
a. Mobiele Operators à bewijs dat je niet aanwezig was bij de
besperking omtrent prijzen.
2. Openlijke distantiëring
a. Klokkenluider van een kartel: leniency of clementie.
b. Zelf vrijstelling, de rest allemaal een boete.
Stap 4: Die er toe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging wordt beperkt of vervalst?
Mededingingsbeperkende strekking of gevolg zijn elkaars alternatief (Consten & Grundig).
Dus:
• Bij een strekkingsbeperking niet kijken naar de gevolgen (GSK; Pierre Fabre)
• Bij hard core restricties niet kijken naar de gevolgen (Expedia)
Week 1 – Inleiding, economie en algemene beginselen
S-C-P paradigma
• Marktstructuur
o Marktafbakening à productmarkt en geografische markt
§ Aantal en relatieve omvang van aanbieders en vragers
§ Toetredingsbarrières
§ Kunnen de ondernemingen elkaar gedrag volgen en daarop reageren?
• Marktgedrag
o Wat doen ondernemingen?
§ Prijzen
§ Productdifferentiatie
§ Marketing
§ Onderlinge afspraken
• Marktprestaties
o Consumentenwelvaart
o Producentenwelvaart
§ Prijzen, winsten en aanbod in verhouding tot de vraag
§ Statische efficiëntie (juiste hoeveelheid producten tegen zo laag mogelijke
kosten op de markt zetten)
§ Dynamische efficiëntie (innovatie)
Intel: gezien zijn economische karakter beoogt het mededingingsrecht immers uiteindelijk efficiëntie
te bevorderen, een uitgangspunt dat in mijn ogen ook duidelijk in de rechtspraak van de rechters van
de Unie wordt weerspiegeld. - Wahl in Intel.
1. Hof in Intel: als een beschuldigde onderneming aankomt met een efficiëntieverweer, dan moet
de Commissie hier serieus naar kijken. Efficiëntie is een mogelijke rechtvaardiging.
Kritische analyse à error cost framework (vals positieve en vals negatieve uitkomsten)
2. Wanneer de mededingingsautoriteit te snel ingrijpt, kan er sprake zijn van een vals positieve
interventie. In het kader van bijvoorbeeld efficiëntievoordelen kunnen bepaalde
mededingingsbeperkende gedragingen toch worden toegestaan.
Week 2 – Kartelverbod van art. 101 VWEU
Stap 1: Is er sprake van een onderneming?
1. Höfner & Elser à elke entiteit die een economische activiteit uitoefent.
Niet relevant: winstoogmerk, structuur van de onderneming. Het gaat dus niet om de entiteit,
maar om de activiteit. Om deze reden kan ook een overheid fungeren als ‘onderneming’.
a. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een gemeente grond verkoopt of wanneer een
aantal gemeenten samenspannen om een prijs vast te stellen voor een terrein.
2. Uitzonderingen:
a. Niet-economische activiteiten: typische overheidsprerogatieven
à Voorrechten of bevoegdheden die alleen door een overheidslichaam uitgeoefend
mogen worden. Bepaalde maatstaven van kwaliteit waarborgen in werkzaamheden.
i. Diego Cali (milieupercentages)
ii. Eurocontrol (luchtverkeersleiding)
, iii. CBR (naar de aard van de zaak/dienst moet het daadwerkelijk bij de overheid
liggen)
b. Niet-marktactiviteiten: solidariteitstaken
à Bepaalde taken vereisen zoveel solidariteit dat concurrentie eenvoudigweg
onmogelijk is c.q. een markt niet kan bestaan. à Pavlov
i. Albany (geen concurrentie mogen op CAO’s)
ii. FENIN (Een entiteit die geen onderneming is in de zin van het
mededingingsrecht bij het aanbieden van goederen, is daardoor ook geen
onderneming bij de aankoop van materialen etc. (Upstream theorie))
iii. Sociale verzekeringen à een basisverzekering is voor iedereen verplicht.
Elke verzekeraar wil alleen de ‘goede risico’s’ verzekeren, maar hier mogen
zij niet op selecteren, aanneemplicht. Daarom is hier geen concurrentie op
mogelijk.
iv. Mate van overheidstoezicht (AG2R) à wanneer de overheid bepaalde sociale
doelstellingen wil opleggen en implementeren door middel van het opleggen
van solidariteit, moeten zij hier ook voldoende toezicht op houden.
Stap 2: Is er sprake van invloed op de handel tussen lidstaten? (intracommunautaire handel)
1. Is er sprake van een daadwerkelijke of potentiële invloed op de intracommunautaire handel?
a. Consten & Grundig à ‘in staat zijn’ de is ruim geïnterpreteerd: voldoende mate van
waarschijnlijkheid potentieel in staat zijn te beïnvloeden.
b. Wouters/ VCH à wanneer de mededingingsbeperkende gedraging over het gehele
grondgebied van een lidstaat actief is, wordt aangenomen dat dit invloed heeft om de
intracommunautaire handel.
c. Wanneer een mededingingsbeperkende gedraging slechts een deel van een lidstaat
bestrijkt, kan dit als nog een drempel vormen maar deze moet wel aannemelijk
worden gemaakt.
• Bij overheidsingrijpen is handel tussen lidstaten snel aangenomen (Porto Di Geneva), art. 106
en 107 VWEU.
• Handel tussen lidstaten beperkt? 101 VWEU. Niet handel tussen lidstaat, maar slechts binnen
de lidstaat? à art. 6 Mw. (zie bagatelregeling).
Stap 3: Is er sprake van samenwerking?
1. Overeenkomst
a. Uitleg naar Unierecht. Een overeenkomst heeft twee kenmerken:
1. Meerzijdig karakter (Bayer)
2. Wilsovereenstemming (Bayer) à deze hoeft niet gericht te zijn op het
kartelverbod, maar wel op het gedrag waar overeenstemming over is.
b. Uitzonderingen:
1. Bayer en Volkswagen: schijnbaar eenzijdige handeling
Er was volgens het Hof geen sprake van een overeenkomst nu onvoldoende was
aangetoond dat de dealers hadden ingestemd met deze aanwijzing van de fabriek
om een minimale verkoopprijs te hanteren. Toepassing van het concept van de
schijnbaar eenzijdige handeling, waarbij de instemming van dealers kan worden
afgeleid uit lidmaatschap van het distributienetwerk, moet geen automatisme
worden. Er is enig aanvullend bewijs nodig afgezien van de algemene
contractuele verhoudingen waar partijen zich in bevinden.
2. Albany: CAO’s zijn geen overeenkomsten
3. CIF: state action defence als uitzondering, in opdracht van de staat
uitvoeren
, 2. Besluit van ondernemingsvereniging
a. Het nemen van een besluit door een ondernemingsvereniging ten aanzien van de
aangesloten ondernemingen waar bijvoorbeeld een bepaald prijsniveau bindend wordt
voorgeschreven. De ondernemingen zullen dan op dat aspect niet meer met elkaar
concurreren. De bindende werking is niet van belang, ook een advies is al strijdig.
1. Mastercard à besluit (bijvoorbeeld certificering moet FRAND zijn)
2. Wouters àhet gaat om de daadwerkelijke, materiële invloed die een besluit
heeft.
3. VHC à ook formeel niet bindende richtprijzen vallen hier onder.
3. Onderling afgestemde feitelijke gedraging
a. Er is geen fysiek papier vereist waarin kartelafspraken zijn neergelegd.
b. ICI-Kleurstoffen à Zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, vervangt
deze gedraging de onderlinge concurrentie welbewust door een feitelijke
samenwerking. Vereisten:
1. Onderlinge afstemming
2. Gedraging
3. Causaal verband tussen de gedraging en onderlinge afstemming
(i en ii zijn waarneembaar; iii is een aanname)
c. Er zijn twee methoden om een o.a.f.g. aan te tonen:
1. ICI-methode
à Er is sprake van parallel marktgedrag. Een parallele prijsstijging vormt een
‘ernstige aanwijzing’ dat sprake is van een onderlinge afstemming, maar er
moet wel aanvullend bewijs zijn (Kleurstoffen).
1. Zuchner à bedrijven mogen andere redenen aanvoeren.
2. Houtslijp II à alternatieve verklaring; intelligent marktgedrag.
3. Zinc producer group à rationeel gedrag van anderen aan de hand van
barometrisch prijsleiderschap. Parallel gedrag is slecht een ernstige
aanwijzing.
2. Anic-methode
à Er is sprake van bewijs van stemmingsafstemming (= afstemming van
prijzen). Dit kan al bewezen worden aan de hand van informatie-uitwisseling.
Gedrag en causaal verband worden in dit geval aangenomen.
à T-mobile à alle uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie op een
oligopolistische markt strekt tot beperking van de mededinging.
àDole v Commission à doortrekking van de Anic-methode. Ook wanneer
het gaat om de eenzijdige verstrekking van informatie die ‘te mooi is om niets
mee te doen’, hoeft een gevolg niet bewezen te worden.
à Er is tegenbewijs mogelijk:
1. Bewijs van niet-deelname aan de afstemming
a. Mobiele Operators à bewijs dat je niet aanwezig was bij de
besperking omtrent prijzen.
2. Openlijke distantiëring
a. Klokkenluider van een kartel: leniency of clementie.
b. Zelf vrijstelling, de rest allemaal een boete.
Stap 4: Die er toe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging wordt beperkt of vervalst?
Mededingingsbeperkende strekking of gevolg zijn elkaars alternatief (Consten & Grundig).
Dus:
• Bij een strekkingsbeperking niet kijken naar de gevolgen (GSK; Pierre Fabre)
• Bij hard core restricties niet kijken naar de gevolgen (Expedia)
