Week 6: Misbruik
Literatuur en jurisprudentie
- C. van Raad, Studenteneditie Cursus Belastingrecht (Internationaal Belastingrecht),
onderdelen 3.4.3.B.b4 t/m b6
- Fiscaal Verdragsbeleid, VN 2011.12, par. 1.2, 1.3.4 en 2.20
- Punt 7 t/m 12 van het commentaar op art. 1 en punt 12 t/m 12.7 en punt 17 van het
commentaar op art. 10 OESO-modelverdrag
- J. Vleggeert, Misbruik van belastingverdragen, Lubbers bundel, blz. 199-208, te vinden via
www.ndfr.nl.
- T. Bender, Antimisbruikregels in belastingverdragen: een balancing act, WFR 2011/6903, blz.
539-547
- D.A. Hofland en F.P.G. Pötgens, Antimisbruikbepalingen in het nieuwe belastingverdrag met
Japan, WFR 2011/6888 blz. 3-14
- Q.W.J.C.H. Kok, Enkele aspecten van de ‘principal purpose tetst’, WFR 2015/7083 blz. 184-
192
- NDFR, Deel Dividendbelasting, Wet DB 1965, aantekening 8 op Art. 4
- Besluit DGB 2011/6870M (5.3), BNB 2012/68.
- Jan Gooijer, 'Beneficial Owner: Judicial Variety in Interpretation Counteracted by the 2012
OECD Proposals?' (2014) 42 Intertax, Issue 4, pp. 204–217
- J. Vleggeert, Stop met afgeven rulings aan brievenbusmaatschappijen, WFR 2013/7011, blz.
916-922
,Vraag 1
De heer A is inwoner van de British Virgin Islands (‘BVI”). Hij houdt 20% van de aandelen in X BV, een
naar Nederlands recht opgerichte en in Nederland gevestigde vennootschap die in Nederland een
onderneming drijft. Omdat hij gehoord heeft dat hij Nederlandse belasting kan besparen als hij zijn
20% belang in X BV inbrengt in een vennootschap, onderneemt hij de volgende stappen. Eerst brengt
hij het 20% belang in X BV in in Y Ltd, een vennootschap die is opgericht naar het recht van de BVI en
die inwoner is van de BVI. Vervolgens brengt Y Ltd het 20 % belang in X BV in in Z GmbH, een
vennootschap die is opgericht naar het recht van Zwitserland en die inwoner is van Zwitserland. Y Ltd
en Z GmbH zijn brievenbusmaatschappijen die geen onderneming drijven. Een jaar later keert X BV
een deel van haar jaarwinst als dividend uit aan Z GmbH.
Analyse van de situatie
Voor: Na:
A A
Y LTD
BVI 20% BVI
Nederland Z
GmbH
X BV Zwitserland
20% dividend
X BV
Nederland
a) Mag Nederland op grond van zijn nationale wet belasting heffen over de dividenduitkering?
Stap 1: Wil Nederland heffen? (dividenden)
Vennootschapsbelasting
Z GmbH is een kapitaalvennootschap, die geen inwoner van Nederland is. We kijken aldus in
Hoofdstuk 3 Wet Vpb. Om te bepalen of Z GmbH vervolgens buitenlands belastingplichtig is, dient Z
GmbH enige vorm van Nederlands inkomen te ontvangen. Dividenduitkeringen van X BV aan Z GmbH
vallen niet binnen de definitie van art. 17, lid 3, onder a Wet Vpb, omdat het geen winst uit een in
Nederland met behulp van een vaste inrichting gedreven onderneming is. Derhalve wordt er gekeken
of de dividenden vallen binnen het technisch aanmerkelijk belang (anti-misbruik bepaling) in art. 17,
lid 3, onder b Wet Vpb:
1. Er moet sprake zijn van een aanmerkelijk belang in de zin van hoofdstuk 4 Wet IB in een in
Nederland gevestigde vennootschap. Dat is in de casus het geval, want Z GmbH heeft meer
dan 5% (vereiste in art. 4.6 Wet IB) van de aandelen in X BV.
2. (De Nederlandse vennootschap mag geen vrijgestelde beleggingsinstelling ex art. 6a Wet Vpb
zijn. We stellen dat X BV geen vrijgestelde beleggingsinstelling is.)
, 3. Het aanmerkelijk belang wordt door Z GmbH gehouden met als voornaamste (of een van de
voornaamste) doel(en) het ontgaan van inkomsten- of dividendbelasting bij een ander. De
Staatssecretaris heeft hierbij aangesloten bij een zaak van het Hof van Justitie, te weten:
Cadburry Schweppes. Er moet gekeken worden of er sprake is van een ‘volstrekt kunstmatige
constructie’. Dit houdt in dat beoordeeld moet worden wat de situatie zou zijn als Z GmbH
wordt weggedacht, en erboven een natuurlijke persoon hangt. Dit is in dit geval de heer A,
en dus is ook hieraan voldaan.
4. Het aanmerkelijk belang behoort niet tot het vermogen van een onderneming. Gegeven is
dat de door de heer A tussengeschoven entiteiten passief zijn, en het aanmerkelijk belang
dus niet tot hun ondernemingsvermogen behoort. Aldus is aan alle vereisten voldaan.
Er geldt op grond van artikel 17, lid 3, onder b Wet Vpb jo artikel 18, lid 2 Wet Vpb (verwijst naar Wet
IB, waarin geen artikel 13 Wet Vpb staat) géén deelnemingsvrijstelling. Kan wel bij lid 3, onder a!
Conclusie: Nederland wil vennootschapsbelasting heffen.
Dividendbelasting
Op grond van artikel 1 Wet DB is Z GmbH belastingplichtig voor de dividendbelasting, daar Z GmbH
gerechtigd is tot de opbrengst van aandelen in een in Nederland gevestigde BV, te weten: X BV.
Ingevolge artikel 2 jo 3 Wet DB wordt de belasting geheven naar de opbrengst van de aandelen, in
casu een uitdeling van de winst, ofwel het uitgekeerde dividend. Ex artikel 7 Wet DB is X BV de
inhoudingsplichtige. Het tarief is 15% ex artikel 5 Wet DB.
Tussenconclusie: Nederland wil dividendbelasting heffen.
Gekeken dient echter nog te worden naar de inhoudingsvrijstelling ex artikel 4, lid 2 Wet DB. Lid 2 is
een implementatie van de Moeder-dochterrichtlijn. Wanneer de opbrengstgerechtigde een lichaam
is dat volgens de fiscale wetgeving van een andere EU-lidstaat of een bij ministeriële regeling
aangewezen EER-staat aldaar is gevestigd, blijft de heffing van dividendbelasting achterwege over de
uitdeling van opbrengsten van aandelen door een dochteronderneming aan een in een andere
lidstaat gevestigde moedermaatschappij. In artikel 1a, lid 1 Uitvoeringsbeschikking dividendbelasting
1965 achter de Wet DB lezen we welke landen onder de EER-staten vallen, namelijk: IJsland,
Noorwegen en Liechtenstein. Daaronder valt niet Zwitserland!
Overeenkomst met Zwitserland: V-N 2005/16.4
Wel is er een aparte overeenkomst V-N 2005/16.4 tussen de Europese Unie en Zwitserland gesloten
op grond waarvan is opgenomen dat voor vennootschappen in Zwitserland gelijke voorwaarden als
genoemd in de Moeder-dochterrichtlijn gelden. In beginsel zou dus ook voor Zwitserland de
inhoudingsvrijstelling ex artikel 4, lid 2 Wet DB moeten gelden.
Echter! In de casus geldt een 20%-pakket tussen Z GmbH en X BV. In de overeenkomst met
Zwitserland is vereist dat [Z GmbH] gedurende ten minste twee jaar ten minste 25% in het
aandelenkapitaal van de dochtervennootschap [X BV] heeft gehouden. Dit is niet het geval, en dus
geldt de inhoudingsvrijstelling van artikel 4, lid 2 Wet DB alsnog niet…
Eindconclusie: Nederland wil dividendbelasting heffen.
, Stel: Nederland wil geen dividendbelasting heffen.
Dividendstripping: artikel 4, lid 4, 7 en 8 Wet DB
Stel nu eens dat we te maken hebben met een situatie waarbij het wel “goed” gaat onder artikel 4,
lid 2 Wet DB. In dat geval kan sprake zijn van dividendstripping. Hieronder wordt verstaan het
ontgaan van dividendbelasting door een aandeelhouder (de heer A), terwijl die aandeelhouder het
economische belang bij de aandelen behoudt. De dividendbelasting wordt ontgaan door het recht op
dividend over te dragen aan een persoon die een gunstiger recht heeft op verrekening, teruggaaf of
vermindering van dividendbelasting dan de oorspronkelijke aandeelhouder, of aan een
rechtspersoon ten aanzien van wie de inhouding van dividendbelasting achterwege mag blijven,
terwijl dit ten aanzien van de oorspronkelijke aandeelhouder niet het geval is.
In casu is dit laatste het geval, daar bij Z GmbH inhouding van dividendbelasting achterwege blijft op
grond van artikel 4, lid 2 Wet DB.
Twee hoofdvormen van dividendstripping kunnen worden onderscheiden:
• Hollandrouting: een buitenlandse aandeelhouder in een in Nederland gevestigde
vennootschap doet het dividend toekomen aan een Nederlandse partij; en
• Treaty shopping: een buitenlandse aandeelhouder in een in Nederland gevestigde
vennootschap doet het recht op dividend toekomen aan een andere buitenlandse partij die
een gunstiger recht heeft op vermindering of teruggaaf dan de oorspronkelijke
aandeelhouder.
We hebben in de casus te maken met treaty shopping. In dat geval houdt artikel 4, lid 4 jo lid 7 jo lid 8
Wet DB de toepassing van de inhoudingsvrijstelling tegen. Lid 4 bepaalt immers dat het tweede lid
niet van toepassing is indien de opbrengstgerechtigde (Z GmbH) niet de uiteindelijke gerechtigde is.
Ex lid 7 wordt in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde beschouwd degene die in samenhang
met de genoten opbrengst een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van
transacties, waarbij aannemelijk is dat:
a. de opbrengst geheel of gedeeltelijk direct of indirect
ten goede is gekomen aan:
1. een natuurlijke persoon [de heer A] of een rechtspersoon
ten aanzien van wie inhouding niet achterwege mag blijven,
terwijl dit ten aanzien van degene die de tegenprestatie
heeft verricht wel mag, of
2. een natuurlijke persoon of rechtspersoon die in mindere
mate gerechtigd is tot vermindering of teruggaaf van
dividendbelasting dan degene die de tegenprestatie heeft
verricht; en
b. deze natuurlijke persoon [de heer A] of rechtspersoon
een positie in aandelen, winstbewijzen of geldleningen als
bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op
de vennootschapsbelasting 1969 op directe of indirecte wijze
behoudt of verkrijgt die vergelijkbaar is met zijn positie in
soortgelijke aandelen, winstbewijzen of geldleningen
voorafgaand aan het moment waarop het samenstel van
transacties een aanvang heeft genomen.
Literatuur en jurisprudentie
- C. van Raad, Studenteneditie Cursus Belastingrecht (Internationaal Belastingrecht),
onderdelen 3.4.3.B.b4 t/m b6
- Fiscaal Verdragsbeleid, VN 2011.12, par. 1.2, 1.3.4 en 2.20
- Punt 7 t/m 12 van het commentaar op art. 1 en punt 12 t/m 12.7 en punt 17 van het
commentaar op art. 10 OESO-modelverdrag
- J. Vleggeert, Misbruik van belastingverdragen, Lubbers bundel, blz. 199-208, te vinden via
www.ndfr.nl.
- T. Bender, Antimisbruikregels in belastingverdragen: een balancing act, WFR 2011/6903, blz.
539-547
- D.A. Hofland en F.P.G. Pötgens, Antimisbruikbepalingen in het nieuwe belastingverdrag met
Japan, WFR 2011/6888 blz. 3-14
- Q.W.J.C.H. Kok, Enkele aspecten van de ‘principal purpose tetst’, WFR 2015/7083 blz. 184-
192
- NDFR, Deel Dividendbelasting, Wet DB 1965, aantekening 8 op Art. 4
- Besluit DGB 2011/6870M (5.3), BNB 2012/68.
- Jan Gooijer, 'Beneficial Owner: Judicial Variety in Interpretation Counteracted by the 2012
OECD Proposals?' (2014) 42 Intertax, Issue 4, pp. 204–217
- J. Vleggeert, Stop met afgeven rulings aan brievenbusmaatschappijen, WFR 2013/7011, blz.
916-922
,Vraag 1
De heer A is inwoner van de British Virgin Islands (‘BVI”). Hij houdt 20% van de aandelen in X BV, een
naar Nederlands recht opgerichte en in Nederland gevestigde vennootschap die in Nederland een
onderneming drijft. Omdat hij gehoord heeft dat hij Nederlandse belasting kan besparen als hij zijn
20% belang in X BV inbrengt in een vennootschap, onderneemt hij de volgende stappen. Eerst brengt
hij het 20% belang in X BV in in Y Ltd, een vennootschap die is opgericht naar het recht van de BVI en
die inwoner is van de BVI. Vervolgens brengt Y Ltd het 20 % belang in X BV in in Z GmbH, een
vennootschap die is opgericht naar het recht van Zwitserland en die inwoner is van Zwitserland. Y Ltd
en Z GmbH zijn brievenbusmaatschappijen die geen onderneming drijven. Een jaar later keert X BV
een deel van haar jaarwinst als dividend uit aan Z GmbH.
Analyse van de situatie
Voor: Na:
A A
Y LTD
BVI 20% BVI
Nederland Z
GmbH
X BV Zwitserland
20% dividend
X BV
Nederland
a) Mag Nederland op grond van zijn nationale wet belasting heffen over de dividenduitkering?
Stap 1: Wil Nederland heffen? (dividenden)
Vennootschapsbelasting
Z GmbH is een kapitaalvennootschap, die geen inwoner van Nederland is. We kijken aldus in
Hoofdstuk 3 Wet Vpb. Om te bepalen of Z GmbH vervolgens buitenlands belastingplichtig is, dient Z
GmbH enige vorm van Nederlands inkomen te ontvangen. Dividenduitkeringen van X BV aan Z GmbH
vallen niet binnen de definitie van art. 17, lid 3, onder a Wet Vpb, omdat het geen winst uit een in
Nederland met behulp van een vaste inrichting gedreven onderneming is. Derhalve wordt er gekeken
of de dividenden vallen binnen het technisch aanmerkelijk belang (anti-misbruik bepaling) in art. 17,
lid 3, onder b Wet Vpb:
1. Er moet sprake zijn van een aanmerkelijk belang in de zin van hoofdstuk 4 Wet IB in een in
Nederland gevestigde vennootschap. Dat is in de casus het geval, want Z GmbH heeft meer
dan 5% (vereiste in art. 4.6 Wet IB) van de aandelen in X BV.
2. (De Nederlandse vennootschap mag geen vrijgestelde beleggingsinstelling ex art. 6a Wet Vpb
zijn. We stellen dat X BV geen vrijgestelde beleggingsinstelling is.)
, 3. Het aanmerkelijk belang wordt door Z GmbH gehouden met als voornaamste (of een van de
voornaamste) doel(en) het ontgaan van inkomsten- of dividendbelasting bij een ander. De
Staatssecretaris heeft hierbij aangesloten bij een zaak van het Hof van Justitie, te weten:
Cadburry Schweppes. Er moet gekeken worden of er sprake is van een ‘volstrekt kunstmatige
constructie’. Dit houdt in dat beoordeeld moet worden wat de situatie zou zijn als Z GmbH
wordt weggedacht, en erboven een natuurlijke persoon hangt. Dit is in dit geval de heer A,
en dus is ook hieraan voldaan.
4. Het aanmerkelijk belang behoort niet tot het vermogen van een onderneming. Gegeven is
dat de door de heer A tussengeschoven entiteiten passief zijn, en het aanmerkelijk belang
dus niet tot hun ondernemingsvermogen behoort. Aldus is aan alle vereisten voldaan.
Er geldt op grond van artikel 17, lid 3, onder b Wet Vpb jo artikel 18, lid 2 Wet Vpb (verwijst naar Wet
IB, waarin geen artikel 13 Wet Vpb staat) géén deelnemingsvrijstelling. Kan wel bij lid 3, onder a!
Conclusie: Nederland wil vennootschapsbelasting heffen.
Dividendbelasting
Op grond van artikel 1 Wet DB is Z GmbH belastingplichtig voor de dividendbelasting, daar Z GmbH
gerechtigd is tot de opbrengst van aandelen in een in Nederland gevestigde BV, te weten: X BV.
Ingevolge artikel 2 jo 3 Wet DB wordt de belasting geheven naar de opbrengst van de aandelen, in
casu een uitdeling van de winst, ofwel het uitgekeerde dividend. Ex artikel 7 Wet DB is X BV de
inhoudingsplichtige. Het tarief is 15% ex artikel 5 Wet DB.
Tussenconclusie: Nederland wil dividendbelasting heffen.
Gekeken dient echter nog te worden naar de inhoudingsvrijstelling ex artikel 4, lid 2 Wet DB. Lid 2 is
een implementatie van de Moeder-dochterrichtlijn. Wanneer de opbrengstgerechtigde een lichaam
is dat volgens de fiscale wetgeving van een andere EU-lidstaat of een bij ministeriële regeling
aangewezen EER-staat aldaar is gevestigd, blijft de heffing van dividendbelasting achterwege over de
uitdeling van opbrengsten van aandelen door een dochteronderneming aan een in een andere
lidstaat gevestigde moedermaatschappij. In artikel 1a, lid 1 Uitvoeringsbeschikking dividendbelasting
1965 achter de Wet DB lezen we welke landen onder de EER-staten vallen, namelijk: IJsland,
Noorwegen en Liechtenstein. Daaronder valt niet Zwitserland!
Overeenkomst met Zwitserland: V-N 2005/16.4
Wel is er een aparte overeenkomst V-N 2005/16.4 tussen de Europese Unie en Zwitserland gesloten
op grond waarvan is opgenomen dat voor vennootschappen in Zwitserland gelijke voorwaarden als
genoemd in de Moeder-dochterrichtlijn gelden. In beginsel zou dus ook voor Zwitserland de
inhoudingsvrijstelling ex artikel 4, lid 2 Wet DB moeten gelden.
Echter! In de casus geldt een 20%-pakket tussen Z GmbH en X BV. In de overeenkomst met
Zwitserland is vereist dat [Z GmbH] gedurende ten minste twee jaar ten minste 25% in het
aandelenkapitaal van de dochtervennootschap [X BV] heeft gehouden. Dit is niet het geval, en dus
geldt de inhoudingsvrijstelling van artikel 4, lid 2 Wet DB alsnog niet…
Eindconclusie: Nederland wil dividendbelasting heffen.
, Stel: Nederland wil geen dividendbelasting heffen.
Dividendstripping: artikel 4, lid 4, 7 en 8 Wet DB
Stel nu eens dat we te maken hebben met een situatie waarbij het wel “goed” gaat onder artikel 4,
lid 2 Wet DB. In dat geval kan sprake zijn van dividendstripping. Hieronder wordt verstaan het
ontgaan van dividendbelasting door een aandeelhouder (de heer A), terwijl die aandeelhouder het
economische belang bij de aandelen behoudt. De dividendbelasting wordt ontgaan door het recht op
dividend over te dragen aan een persoon die een gunstiger recht heeft op verrekening, teruggaaf of
vermindering van dividendbelasting dan de oorspronkelijke aandeelhouder, of aan een
rechtspersoon ten aanzien van wie de inhouding van dividendbelasting achterwege mag blijven,
terwijl dit ten aanzien van de oorspronkelijke aandeelhouder niet het geval is.
In casu is dit laatste het geval, daar bij Z GmbH inhouding van dividendbelasting achterwege blijft op
grond van artikel 4, lid 2 Wet DB.
Twee hoofdvormen van dividendstripping kunnen worden onderscheiden:
• Hollandrouting: een buitenlandse aandeelhouder in een in Nederland gevestigde
vennootschap doet het dividend toekomen aan een Nederlandse partij; en
• Treaty shopping: een buitenlandse aandeelhouder in een in Nederland gevestigde
vennootschap doet het recht op dividend toekomen aan een andere buitenlandse partij die
een gunstiger recht heeft op vermindering of teruggaaf dan de oorspronkelijke
aandeelhouder.
We hebben in de casus te maken met treaty shopping. In dat geval houdt artikel 4, lid 4 jo lid 7 jo lid 8
Wet DB de toepassing van de inhoudingsvrijstelling tegen. Lid 4 bepaalt immers dat het tweede lid
niet van toepassing is indien de opbrengstgerechtigde (Z GmbH) niet de uiteindelijke gerechtigde is.
Ex lid 7 wordt in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde beschouwd degene die in samenhang
met de genoten opbrengst een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van
transacties, waarbij aannemelijk is dat:
a. de opbrengst geheel of gedeeltelijk direct of indirect
ten goede is gekomen aan:
1. een natuurlijke persoon [de heer A] of een rechtspersoon
ten aanzien van wie inhouding niet achterwege mag blijven,
terwijl dit ten aanzien van degene die de tegenprestatie
heeft verricht wel mag, of
2. een natuurlijke persoon of rechtspersoon die in mindere
mate gerechtigd is tot vermindering of teruggaaf van
dividendbelasting dan degene die de tegenprestatie heeft
verricht; en
b. deze natuurlijke persoon [de heer A] of rechtspersoon
een positie in aandelen, winstbewijzen of geldleningen als
bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op
de vennootschapsbelasting 1969 op directe of indirecte wijze
behoudt of verkrijgt die vergelijkbaar is met zijn positie in
soortgelijke aandelen, winstbewijzen of geldleningen
voorafgaand aan het moment waarop het samenstel van
transacties een aanvang heeft genomen.
