Unidad N° 1
División de funciones:
Cómo se realizará la distribución de funciones, es algo que ha sido solucionado de diferente
manera en la Constitución de cada país; pero en general la mayoría ha introducido el principio
de la separación de los poderes tratando de seguir en lo más importante la triple premisa a
que dio lugar la teoría de Montesquieu: “Que el que hace las leyes no sea el encargado de
aplicarlas ni de ejecutarlas; que el que las ejecute no pueda hacerlas ni juzgar de su aplicación;
que el que juzgue no las haga ni las ejecute”. Surge así el germen de los conceptos de
legislación, administración y Justicia, conceptos que todavía se mantienen en constante
elaboración. Precisando el lenguaje se habla ya más de “separación de funciones,” antes que
de separación de poderes ya que el poder es uno solo, pero se mantiene el principio de que
ella tiene por finalidad coordinar el ejercicio del poder público y evitar que pueda ser fuente de
despotismo o arbitrariedad. Es de cierta importancia recordar que en el pasado a veces se
incurría en el error de suponer que la división de poderes significaba que cada uno de los tres
poderes era “soberano en su esfera,” es decir que cada poder legislaba, administraba y juzgaba
en lo relativo a su propia actividad. Tal concepción es completamente errada, pues lo esencial
de la teoría analizada es la división de funciones y no sólo la división en órganos: Una división
en órganos no acompañada de una división de funciones no es verdaderamente garantía de
libertad ni responde a la finalidad buscada.
De tal modo, la división de funciones significa que cada función, cada órgano del estado, tenga
a su cargo una sola función del Estado; que esto no se realice con perfección en la práctica, no
significa que la teoría misma pueda ser enunciada en el sentido criticado, de que cada poder
deba realizar las tres funciones en su propia esfera de actividad. La “división de los poderes” se
manifiesta en una “separación de funciones,” transferencia y hasta fractura de poderes y
“órganos.” Se sienta entonces el principio de que para que el poder contenga al poder, para
que no exista absolutismo ni la suma del poder público, es imprescindible que el poder estatal
sea ejercido por órganos diferenciados, cuantos más mejor. El estado tendrá así diversos tipos
de órganos: legislativos, judiciales, administrativos y autoridades administrativas
independientes, con una tendencia progresiva a la fractura múltiple del poder como garantía
de libertad. Los órganos legislativos son las cámaras que integran el Congreso de la nación; los
órganos judiciales se destacan por constituir órganos imparciales (ajenos a la contienda) e
independientes (no sujetos a órdenes de ningún superior jerárquico acerca de cómo deben
desempeñar su función específica); los órganos administrativos, a diferencia de los judiciales,
se caracterizan por ser órganos estructurados jerárquicamente, esto es, que dan o reciben
órdenes: no son, pues, independientes.
A ellos se agregan las autoridades administrativas independientes: los excesos no han venido
nunca de manos del poder judicial o legislativo, sino siempre del ejecutivo; por ello es a éste
que se trata de quitar poder y transferirlo a autoridades independientes de su control.
Las funciones:
Función judicial: Se ocupa de interpretar y aplicar la ley en casos concretos. Es aquella
por la cual se aplican normas generales y abstractas al caso concreto por medio de una
sentencia, Interviene cuando hay una controversia en materia jurídica, que se resuelve
por medio de una decisión que se impone a las partes y tiene fuerza de verdad legal y
autoridad de cosa juzgada.
, o El poder judicial participa de la función legislativa cuando realiza la
declaración de inconstitucionalidad de leyes del congreso o decretos del
poder ejecutivo.
o El poder judicial participa de la función ejecutiva cuando nombra o
remueve a determinados funcionarios.
Función legislativa: Se ocupa de dictar, alterar o suprimir las leyes (normas jurídicas de
alcance general y actas, de cumplimiento obligatorio y dirigidas a un número
determinado o determinable de personas) siempre que sean conformes a la
constitución nacional.
o El poder legislativo ejerce función ejecutiva cuando autoriza al poder
ejecutivo a declarar la guerra o firmar la paz, cuando aprueba o desecha
tratados.
o El poder legislativo ejerce función judicial cuando interviene en juicio
político.
Función ejecutiva: Es continua, rápida e Inmediata, se ocupa de que se cumpla la ley y
de satisfacer los intereses comunitarios impostergables. Consiste en el trazado de una
política global y en la adaptación de las decisiones fundamentales destinadas a
realizarlas.
Es la actividad estatal discrecional sin límite jurídico, es realizada en ejecución de una
directa atribución constitucional con motivos de oportunidad, merito o conveniencia,
fundados en razones de seguridad, orden y defensa de la propia comunidad política.
o El poder ejecutivo ejerce función legislativa cuando promulga leyes o dicta
decretos.
o El poder ejecutivo realiza función judicial cuando indulta o conmuta penas.
Distintos criterios para conceptuar la función administrativa:
Criterio subjetivo (orgánico): Toma en cuenta el órgano que realiza la función. De esta
forma solo existiría actividad administrativa en el poder ejecutivo, actividad Legislativa
en el poder legislativo y actividad judicial en el poder Judicial.
Criterio objetivo (funcional o material): Considera el contenido del acto sin reparar en
el órgano que lo cumple.
Es el que debe aplicarse al derecho administrativo ya que hay actividad materialmente
en el poder legislativo, en el poder Judicial y en los entes públicos no estatales (Ej: los
consejos profesionales al aplicar sanciones a los profesionales).
, Criterio mixto (orgánico sustancial): Es función administrativa la que ejerce el poder
ejecutivo y también cualquier otra función que ejercen los órganos de acuerdo a la
naturaleza del acto así no sea el órgano.
Criterio residual: Para clasificar la función administrativa del estado se establece que
todo lo que no es función ejecutiva, legislativa y judicial propiamente dicha, es función
administrativa. Posición de la catedra.
Función y actividad Administrativa
Es toda actividad dirigida a la realización de los fines de seguridad, progreso y bienestar de la
colectividad, por cualquiera de los órganos estatales destinados a tales fines, siempre que sea
de naturaleza administrativa.
Dromi: es la actividad desplegada por los órganos públicos en relación jerárquica para la
ejecución concreta y practica de los contenidos estatales que se hace efectivo mediante actos
y hechos jurídicos públicos.
A la actividad administrativa la realizan los órganos legislativos, órganos ejecutivos y órganos
judiciales.
Diez: es la realizada por el órgano ejecutivo y los órganos que dependen de éste.
Función Gubernativa: Actos Institucionales y Actos de Gobierno (No aplican en Argentina):
Actos institucionales: Actos de mayor transcendencia, se vincula a la propia
subsistencia del Estado.
a) Ejecutan directamente una norma constitucional.
b) Se vinculan a la propia organización y subsistencia del Estado.
c) No inciden directamente en la esfera jurídica del ciudadano.
d) Son unilaterales en su estructura y alcance.
e) No son revisables judicialmente (no es pacífico).
Ejemplos: declaración de guerra, intervención federal, tratado internacionales de paz y
alianzas, nombramiento y remoción de ciertos funcionarios elegidos
constitucionalmente, declaración del estado de sitio.
Actos de gobierno: Tienen su órbita dentro del funcionamiento normal del Estado.
a) Ejecutan directa e inmediatamente una norma constitucional.
b) Son actos jurídicos y producen efectos respecto de terceros.
c) Tienen el mismo régimen jurídico que los actos administrativos.
d) Son revisables judicialmente.
e) Son unilaterales y de alcance individual.
Ejemplos: indulto, expulsión de extranjeros, prohibición de entrada de extranjeros,
tratados internacionales que pueden incidir en la esfera jurídica de los particulares
(normas relativas al comercio).
, Principio juridicidad:
Por juridicidad entendemos la idea de que todos los órganos del Estado deben adaptar su
actuación a lo que digan las fuentes del derecho.
Significa que la administración no debe actuar exclusivamente bajo la letra fría de la ley, es
decir, debe decidir conforme a:
1.- C N.
2.- Leyes Nacionales vigentes.
3.- Principios generales del derecho (igualdad, equidad, etc.).
4.- Diagrama piramidal de la administración pública.
5.- Control judicial de los actos.
Contenido de la actividad administrativa:
1) Actividad reglada: Hay una norma que describe una conducta que debe seguir la
administración. La administración la aplica. Gordillo dice: existe una norma que contiene una
situación de hecho que esa norma soluciona.
En la actividad reglada tenemos distintos aspectos:
a) Actividad reglada directa: La norma impone a la administración cierta conducta. (Ej:
determinar las vacaciones de los empleados conforme a la antigüedad).
b) Actividad reglada indirecta: La norma no se refiere a la administración, sino que, a los
particulares, a quienes se les reconoce un derecho (Ej: debido proceso).
2) Actividad discrecional: Se caracteriza por no existir una determinada conducta prefijada por
la norma jurídica. El órgano tiene dos alternativas validas y libertad para optar por una (puede
elegir entre hacer o no hacer y cómo hacerlo), valorando la situación y dictando el acto
conforme a ese criterio y a los intereses públicos.
El ejercicio discrecional es un modo de ejercicio de la función administrativa. (Como lo es la
reglada).
La discrecionalidad es derivación del orden jurídico, es una elección de una alternativa entre
varias iguales y puede implicar ponderación de intereses.
Pero toda actividad discrecional reconoce limites:
Razonabilidad y finalidad: Proporción entre los medios empleados y el fin perseguido.
Igualdad: Ante iguales circunstancias, igual decisión.
Hay posibilidad de control judicial cuando hay: desviación de poder, irracionabilidad o
arbitrariedad.
3) Actividad técnica: La Administración no puede actuar en contra de normas de carácter
técnico, cuando ellas son claras y uniformes (construcción de obra bajo reglas de edificación).
División de funciones:
Cómo se realizará la distribución de funciones, es algo que ha sido solucionado de diferente
manera en la Constitución de cada país; pero en general la mayoría ha introducido el principio
de la separación de los poderes tratando de seguir en lo más importante la triple premisa a
que dio lugar la teoría de Montesquieu: “Que el que hace las leyes no sea el encargado de
aplicarlas ni de ejecutarlas; que el que las ejecute no pueda hacerlas ni juzgar de su aplicación;
que el que juzgue no las haga ni las ejecute”. Surge así el germen de los conceptos de
legislación, administración y Justicia, conceptos que todavía se mantienen en constante
elaboración. Precisando el lenguaje se habla ya más de “separación de funciones,” antes que
de separación de poderes ya que el poder es uno solo, pero se mantiene el principio de que
ella tiene por finalidad coordinar el ejercicio del poder público y evitar que pueda ser fuente de
despotismo o arbitrariedad. Es de cierta importancia recordar que en el pasado a veces se
incurría en el error de suponer que la división de poderes significaba que cada uno de los tres
poderes era “soberano en su esfera,” es decir que cada poder legislaba, administraba y juzgaba
en lo relativo a su propia actividad. Tal concepción es completamente errada, pues lo esencial
de la teoría analizada es la división de funciones y no sólo la división en órganos: Una división
en órganos no acompañada de una división de funciones no es verdaderamente garantía de
libertad ni responde a la finalidad buscada.
De tal modo, la división de funciones significa que cada función, cada órgano del estado, tenga
a su cargo una sola función del Estado; que esto no se realice con perfección en la práctica, no
significa que la teoría misma pueda ser enunciada en el sentido criticado, de que cada poder
deba realizar las tres funciones en su propia esfera de actividad. La “división de los poderes” se
manifiesta en una “separación de funciones,” transferencia y hasta fractura de poderes y
“órganos.” Se sienta entonces el principio de que para que el poder contenga al poder, para
que no exista absolutismo ni la suma del poder público, es imprescindible que el poder estatal
sea ejercido por órganos diferenciados, cuantos más mejor. El estado tendrá así diversos tipos
de órganos: legislativos, judiciales, administrativos y autoridades administrativas
independientes, con una tendencia progresiva a la fractura múltiple del poder como garantía
de libertad. Los órganos legislativos son las cámaras que integran el Congreso de la nación; los
órganos judiciales se destacan por constituir órganos imparciales (ajenos a la contienda) e
independientes (no sujetos a órdenes de ningún superior jerárquico acerca de cómo deben
desempeñar su función específica); los órganos administrativos, a diferencia de los judiciales,
se caracterizan por ser órganos estructurados jerárquicamente, esto es, que dan o reciben
órdenes: no son, pues, independientes.
A ellos se agregan las autoridades administrativas independientes: los excesos no han venido
nunca de manos del poder judicial o legislativo, sino siempre del ejecutivo; por ello es a éste
que se trata de quitar poder y transferirlo a autoridades independientes de su control.
Las funciones:
Función judicial: Se ocupa de interpretar y aplicar la ley en casos concretos. Es aquella
por la cual se aplican normas generales y abstractas al caso concreto por medio de una
sentencia, Interviene cuando hay una controversia en materia jurídica, que se resuelve
por medio de una decisión que se impone a las partes y tiene fuerza de verdad legal y
autoridad de cosa juzgada.
, o El poder judicial participa de la función legislativa cuando realiza la
declaración de inconstitucionalidad de leyes del congreso o decretos del
poder ejecutivo.
o El poder judicial participa de la función ejecutiva cuando nombra o
remueve a determinados funcionarios.
Función legislativa: Se ocupa de dictar, alterar o suprimir las leyes (normas jurídicas de
alcance general y actas, de cumplimiento obligatorio y dirigidas a un número
determinado o determinable de personas) siempre que sean conformes a la
constitución nacional.
o El poder legislativo ejerce función ejecutiva cuando autoriza al poder
ejecutivo a declarar la guerra o firmar la paz, cuando aprueba o desecha
tratados.
o El poder legislativo ejerce función judicial cuando interviene en juicio
político.
Función ejecutiva: Es continua, rápida e Inmediata, se ocupa de que se cumpla la ley y
de satisfacer los intereses comunitarios impostergables. Consiste en el trazado de una
política global y en la adaptación de las decisiones fundamentales destinadas a
realizarlas.
Es la actividad estatal discrecional sin límite jurídico, es realizada en ejecución de una
directa atribución constitucional con motivos de oportunidad, merito o conveniencia,
fundados en razones de seguridad, orden y defensa de la propia comunidad política.
o El poder ejecutivo ejerce función legislativa cuando promulga leyes o dicta
decretos.
o El poder ejecutivo realiza función judicial cuando indulta o conmuta penas.
Distintos criterios para conceptuar la función administrativa:
Criterio subjetivo (orgánico): Toma en cuenta el órgano que realiza la función. De esta
forma solo existiría actividad administrativa en el poder ejecutivo, actividad Legislativa
en el poder legislativo y actividad judicial en el poder Judicial.
Criterio objetivo (funcional o material): Considera el contenido del acto sin reparar en
el órgano que lo cumple.
Es el que debe aplicarse al derecho administrativo ya que hay actividad materialmente
en el poder legislativo, en el poder Judicial y en los entes públicos no estatales (Ej: los
consejos profesionales al aplicar sanciones a los profesionales).
, Criterio mixto (orgánico sustancial): Es función administrativa la que ejerce el poder
ejecutivo y también cualquier otra función que ejercen los órganos de acuerdo a la
naturaleza del acto así no sea el órgano.
Criterio residual: Para clasificar la función administrativa del estado se establece que
todo lo que no es función ejecutiva, legislativa y judicial propiamente dicha, es función
administrativa. Posición de la catedra.
Función y actividad Administrativa
Es toda actividad dirigida a la realización de los fines de seguridad, progreso y bienestar de la
colectividad, por cualquiera de los órganos estatales destinados a tales fines, siempre que sea
de naturaleza administrativa.
Dromi: es la actividad desplegada por los órganos públicos en relación jerárquica para la
ejecución concreta y practica de los contenidos estatales que se hace efectivo mediante actos
y hechos jurídicos públicos.
A la actividad administrativa la realizan los órganos legislativos, órganos ejecutivos y órganos
judiciales.
Diez: es la realizada por el órgano ejecutivo y los órganos que dependen de éste.
Función Gubernativa: Actos Institucionales y Actos de Gobierno (No aplican en Argentina):
Actos institucionales: Actos de mayor transcendencia, se vincula a la propia
subsistencia del Estado.
a) Ejecutan directamente una norma constitucional.
b) Se vinculan a la propia organización y subsistencia del Estado.
c) No inciden directamente en la esfera jurídica del ciudadano.
d) Son unilaterales en su estructura y alcance.
e) No son revisables judicialmente (no es pacífico).
Ejemplos: declaración de guerra, intervención federal, tratado internacionales de paz y
alianzas, nombramiento y remoción de ciertos funcionarios elegidos
constitucionalmente, declaración del estado de sitio.
Actos de gobierno: Tienen su órbita dentro del funcionamiento normal del Estado.
a) Ejecutan directa e inmediatamente una norma constitucional.
b) Son actos jurídicos y producen efectos respecto de terceros.
c) Tienen el mismo régimen jurídico que los actos administrativos.
d) Son revisables judicialmente.
e) Son unilaterales y de alcance individual.
Ejemplos: indulto, expulsión de extranjeros, prohibición de entrada de extranjeros,
tratados internacionales que pueden incidir en la esfera jurídica de los particulares
(normas relativas al comercio).
, Principio juridicidad:
Por juridicidad entendemos la idea de que todos los órganos del Estado deben adaptar su
actuación a lo que digan las fuentes del derecho.
Significa que la administración no debe actuar exclusivamente bajo la letra fría de la ley, es
decir, debe decidir conforme a:
1.- C N.
2.- Leyes Nacionales vigentes.
3.- Principios generales del derecho (igualdad, equidad, etc.).
4.- Diagrama piramidal de la administración pública.
5.- Control judicial de los actos.
Contenido de la actividad administrativa:
1) Actividad reglada: Hay una norma que describe una conducta que debe seguir la
administración. La administración la aplica. Gordillo dice: existe una norma que contiene una
situación de hecho que esa norma soluciona.
En la actividad reglada tenemos distintos aspectos:
a) Actividad reglada directa: La norma impone a la administración cierta conducta. (Ej:
determinar las vacaciones de los empleados conforme a la antigüedad).
b) Actividad reglada indirecta: La norma no se refiere a la administración, sino que, a los
particulares, a quienes se les reconoce un derecho (Ej: debido proceso).
2) Actividad discrecional: Se caracteriza por no existir una determinada conducta prefijada por
la norma jurídica. El órgano tiene dos alternativas validas y libertad para optar por una (puede
elegir entre hacer o no hacer y cómo hacerlo), valorando la situación y dictando el acto
conforme a ese criterio y a los intereses públicos.
El ejercicio discrecional es un modo de ejercicio de la función administrativa. (Como lo es la
reglada).
La discrecionalidad es derivación del orden jurídico, es una elección de una alternativa entre
varias iguales y puede implicar ponderación de intereses.
Pero toda actividad discrecional reconoce limites:
Razonabilidad y finalidad: Proporción entre los medios empleados y el fin perseguido.
Igualdad: Ante iguales circunstancias, igual decisión.
Hay posibilidad de control judicial cuando hay: desviación de poder, irracionabilidad o
arbitrariedad.
3) Actividad técnica: La Administración no puede actuar en contra de normas de carácter
técnico, cuando ellas son claras y uniformes (construcción de obra bajo reglas de edificación).
