Ethiek week 1 – 5
Vooraf opgenomen colleges
Inhoudsopgave
I. Wat is recht? De verschillen tussen sociale regels en rechtsregels..................................................................2
Austin over recht..................................................................................................................................................2
Austin over de soeverein......................................................................................................................................2
Austin over habit en custom.................................................................................................................................3
II. Wat is een rechtssysteem?.................................................................................................................................5
Macht der gewoonte; Gewoonte: habit-custom...................................................................................................5
Regels over regels................................................................................................................................................8
Lessig, code version 2.0.....................................................................................................................................10
III. Wat is de structuur van een regel? Verschillende functies van regels. Regels in de rechtsstaat.............14
Schauer en Lessig...............................................................................................................................................14
Lessig en Raz......................................................................................................................................................16
Fuller en Foucault..............................................................................................................................................18
Doelregulering...................................................................................................................................................19
IV. Rechtsvinding of rechtsvorming?..................................................................................................................25
Hermeneutische cirkel........................................................................................................................................25
Llewellyn en Hart...............................................................................................................................................27
Dworkin en CLS (Altman) en vier rechters beelden..........................................................................................30
V. De reikwijdte van overheidsregulering..........................................................................................................34
Mills schadebeginsel, Mill versus Devlin...........................................................................................................34
Rechtvaardiging van straf: preventieleer; Beccaria’s contract- en preventietheorie.......................................39
Rechtvaardiging van straf: retributieleer; Kants retributivisme.......................................................................42
,I. Wat is recht? De verschillen tussen sociale regels en rechtsregels.
Austin over recht
Austin bekijkt het recht vanuit een extern perspectief: ‘marsmannetjes-perspectief’. Wat kunnen we nu
al zien, zonder iets te weten regelmaat in gedrag, maar geen redenen en regels. Dus niet waarom dit
gebeurt = ‘kaal’ en minimaal perspectief.
Austin begint niet met morele veronderstellingen over hoe het recht zou moeten zijn.
Rechtvaardigheid is namelijk geen noodzakelijk kenmerk van het recht.
Structurele eigenschappen in plaats van morele eigenschappen van recht beschrijven: ‘bestaan van het
recht is 1 ding, zijn waarde/morele kwaliteit is wat anders. Onrechtvaardig recht is net zo goed recht’.
Rechtsregels zijn bevelen, uitgevaardigd door een superieur en gericht aan een ondergeschikte.
Bevelen zijn wensuitingen welke gepaard gaan met de macht om sancties op te leggen in geval
van niet-naleving. Bevel van de superieur genereert een plicht voor de ondergeschikte, angst voor de
sanctie is voldoende, aanvaarding van het bevel is niet nodig.
Het gaat niet om het recht, maar om de macht om sancties op te leggen en de wil die macht te
gebruiken. Sancties zijn per definitie negatief! Regels met betrekking tot beloningen of subsidies zijn
geen recht.
1. Alleen die bevelen zijn rechtsregels die betrekking hebben op algemene klasse van
handelingen (en dus niet personen).
Incidentele en bijzondere bevelen zijn geen recht.
2. Alleen die bevelen zijn rechtsregels die worden uitgevaardigd door de soeverein.
Austin over de soeverein
Soeverein: bepaald soort superieur
I. Aanwijsbare en gemeenschappelijke persoon of groep personen;
II. Merendeel van de bevolking heeft de gewoonte te gehoorzamen; en
III. Soeverein heeft zelf niet de gewoonte om te gehoorzamen aan een andere superieur.
Alleen de soeverein is onafhankelijk
Soeverein onafhankelijke en politieke samenleving
In afgeleide zin: een samenleving is onafhankelijk als de soeverein van die samenleving niet de
gewoonte heeft om te gehoorzamen aan een aanwijsbare menselijke superieur, dus ook niet
gehoorzamen aan de soeverein van een naburige staat of een overkoepelende staat.
Een samenleving is politiek indien zij genoeg leden heeft.
Verhouding soeverein – rechter
De rechter is een ondergeschikte dienaar van de soeverein.
Door de soeverein heeft de rechter voor het doel van rechtspreken enige staatsmacht gekregen
(gedelegeerde staatsmacht).
Austins rechter kan wel degelijk een eigen interpretatie geven van de bevelen die de soeverein
uitvaardigt.
o Maar het is uiteindelijk de soeverein die de baas is, want hij geeft impliciet (gedrag)
of expliciet (woorden) goedkeuring of niet. Daarmee is de wetgever, en niet de rechter
soeverein.
Rechtspraak is geen zelfstandige rechtsbron.
2
, Geen trias politica: geen scheiding van machten, er is één aanwijsbaar persoon.
Soeverein is niet gebonden aan eigen recht, mag het ook veranderen en wordt niet
gecontroleerd. Er is dus geen sprake van een rechtsstaat.
Austin over habit en custom
Gewoonte, 2 termen:
Habit: empirisch waarneembare regelmaat (marsmannetjes perspectief)
= de gewoonte om te gehoorzamen
Speelt een grotere rol in Austin zijn theorie
Custom: gewoonterecht
= regels met een vaak moreel karakter, die niet officieel zijn uitgevaardigd, dus niet
van de soeverein afkomstig zijn, die ongeschreven zijn, maar die wel gedeeld
worden/nageleefd worden in een samenleving.
Gewoonterecht (custom)
Gewoonterecht heeft geen sancties behalve uitsluiting/afkeuring, zijn geen bevelen want ze zijn niet
uitgevaardigd door een soeverein. Daarnaast worden ze spontaan nageleefd (morele regels) in een
groep.
Gewoonterecht is geen recht of positief recht, het is pas recht als de regel wordt bevestigd
(expliciet/impliciet op basis van de uitspraken van de rechter) door een soeverein. Het is positieve
moraal.
Austins rechtsbronnentheorie:
Alleen dat wat aan de wil van de soeverein ontspruit, dus diens algemene bevelen, is recht. De
soeverein is daarmee de enige rechtsbron.
Gewoonterecht is geen rechtsbron: wordt pas positief recht na erkenning.
Rechtspraak is geen officiële rechtsbron/zelfstandig ook niet want de rechter is dienaar van de
soeverein. De soeverein heeft de macht in te grijpen bij de rechtspraak.
Austins theorie:
Voordelen Nadelen
Heldere scheidslijn tussen positief recht en Doet geen recht aan bepaalde begrippen die wij
positieve moraal nu als onlosmakelijk met het recht verbonden
beschouwen:
Neemt recht zoals het is Democratie: volk soeverein, maar tegelijk
onderdaan?
Recht zien als een empirisch waarneembaar Rechtsstaat: soeverein is zelf onderworpen aan
verschijnsel het recht en kan dat niet naar willekeur
veranderen
Geen cirkelredenering: “recht is wat recht zegt Internationaal/Europees recht: nationale
dat recht is”, want recht is macht soeverein is niet soeverein, want gehoorzaamd
naar internationaal/europees recht
Morele afweging kwaliteit recht is ruimte voor, ICT:
maar onrechtvaardig recht is ook recht 1. Grote bedrijven ‘bepalen’ regels, hebben
zoveel macht dat zij de spelregels bepalen
2. ‘Gewoonterecht’ op het internet. Custom
dat moet wachten op de erkenning van de
soeverein/rechtsmacht?
3
, 3. Hardware en software die gedrag sturen
in plaats van bevelen van de soeverein
4
Vooraf opgenomen colleges
Inhoudsopgave
I. Wat is recht? De verschillen tussen sociale regels en rechtsregels..................................................................2
Austin over recht..................................................................................................................................................2
Austin over de soeverein......................................................................................................................................2
Austin over habit en custom.................................................................................................................................3
II. Wat is een rechtssysteem?.................................................................................................................................5
Macht der gewoonte; Gewoonte: habit-custom...................................................................................................5
Regels over regels................................................................................................................................................8
Lessig, code version 2.0.....................................................................................................................................10
III. Wat is de structuur van een regel? Verschillende functies van regels. Regels in de rechtsstaat.............14
Schauer en Lessig...............................................................................................................................................14
Lessig en Raz......................................................................................................................................................16
Fuller en Foucault..............................................................................................................................................18
Doelregulering...................................................................................................................................................19
IV. Rechtsvinding of rechtsvorming?..................................................................................................................25
Hermeneutische cirkel........................................................................................................................................25
Llewellyn en Hart...............................................................................................................................................27
Dworkin en CLS (Altman) en vier rechters beelden..........................................................................................30
V. De reikwijdte van overheidsregulering..........................................................................................................34
Mills schadebeginsel, Mill versus Devlin...........................................................................................................34
Rechtvaardiging van straf: preventieleer; Beccaria’s contract- en preventietheorie.......................................39
Rechtvaardiging van straf: retributieleer; Kants retributivisme.......................................................................42
,I. Wat is recht? De verschillen tussen sociale regels en rechtsregels.
Austin over recht
Austin bekijkt het recht vanuit een extern perspectief: ‘marsmannetjes-perspectief’. Wat kunnen we nu
al zien, zonder iets te weten regelmaat in gedrag, maar geen redenen en regels. Dus niet waarom dit
gebeurt = ‘kaal’ en minimaal perspectief.
Austin begint niet met morele veronderstellingen over hoe het recht zou moeten zijn.
Rechtvaardigheid is namelijk geen noodzakelijk kenmerk van het recht.
Structurele eigenschappen in plaats van morele eigenschappen van recht beschrijven: ‘bestaan van het
recht is 1 ding, zijn waarde/morele kwaliteit is wat anders. Onrechtvaardig recht is net zo goed recht’.
Rechtsregels zijn bevelen, uitgevaardigd door een superieur en gericht aan een ondergeschikte.
Bevelen zijn wensuitingen welke gepaard gaan met de macht om sancties op te leggen in geval
van niet-naleving. Bevel van de superieur genereert een plicht voor de ondergeschikte, angst voor de
sanctie is voldoende, aanvaarding van het bevel is niet nodig.
Het gaat niet om het recht, maar om de macht om sancties op te leggen en de wil die macht te
gebruiken. Sancties zijn per definitie negatief! Regels met betrekking tot beloningen of subsidies zijn
geen recht.
1. Alleen die bevelen zijn rechtsregels die betrekking hebben op algemene klasse van
handelingen (en dus niet personen).
Incidentele en bijzondere bevelen zijn geen recht.
2. Alleen die bevelen zijn rechtsregels die worden uitgevaardigd door de soeverein.
Austin over de soeverein
Soeverein: bepaald soort superieur
I. Aanwijsbare en gemeenschappelijke persoon of groep personen;
II. Merendeel van de bevolking heeft de gewoonte te gehoorzamen; en
III. Soeverein heeft zelf niet de gewoonte om te gehoorzamen aan een andere superieur.
Alleen de soeverein is onafhankelijk
Soeverein onafhankelijke en politieke samenleving
In afgeleide zin: een samenleving is onafhankelijk als de soeverein van die samenleving niet de
gewoonte heeft om te gehoorzamen aan een aanwijsbare menselijke superieur, dus ook niet
gehoorzamen aan de soeverein van een naburige staat of een overkoepelende staat.
Een samenleving is politiek indien zij genoeg leden heeft.
Verhouding soeverein – rechter
De rechter is een ondergeschikte dienaar van de soeverein.
Door de soeverein heeft de rechter voor het doel van rechtspreken enige staatsmacht gekregen
(gedelegeerde staatsmacht).
Austins rechter kan wel degelijk een eigen interpretatie geven van de bevelen die de soeverein
uitvaardigt.
o Maar het is uiteindelijk de soeverein die de baas is, want hij geeft impliciet (gedrag)
of expliciet (woorden) goedkeuring of niet. Daarmee is de wetgever, en niet de rechter
soeverein.
Rechtspraak is geen zelfstandige rechtsbron.
2
, Geen trias politica: geen scheiding van machten, er is één aanwijsbaar persoon.
Soeverein is niet gebonden aan eigen recht, mag het ook veranderen en wordt niet
gecontroleerd. Er is dus geen sprake van een rechtsstaat.
Austin over habit en custom
Gewoonte, 2 termen:
Habit: empirisch waarneembare regelmaat (marsmannetjes perspectief)
= de gewoonte om te gehoorzamen
Speelt een grotere rol in Austin zijn theorie
Custom: gewoonterecht
= regels met een vaak moreel karakter, die niet officieel zijn uitgevaardigd, dus niet
van de soeverein afkomstig zijn, die ongeschreven zijn, maar die wel gedeeld
worden/nageleefd worden in een samenleving.
Gewoonterecht (custom)
Gewoonterecht heeft geen sancties behalve uitsluiting/afkeuring, zijn geen bevelen want ze zijn niet
uitgevaardigd door een soeverein. Daarnaast worden ze spontaan nageleefd (morele regels) in een
groep.
Gewoonterecht is geen recht of positief recht, het is pas recht als de regel wordt bevestigd
(expliciet/impliciet op basis van de uitspraken van de rechter) door een soeverein. Het is positieve
moraal.
Austins rechtsbronnentheorie:
Alleen dat wat aan de wil van de soeverein ontspruit, dus diens algemene bevelen, is recht. De
soeverein is daarmee de enige rechtsbron.
Gewoonterecht is geen rechtsbron: wordt pas positief recht na erkenning.
Rechtspraak is geen officiële rechtsbron/zelfstandig ook niet want de rechter is dienaar van de
soeverein. De soeverein heeft de macht in te grijpen bij de rechtspraak.
Austins theorie:
Voordelen Nadelen
Heldere scheidslijn tussen positief recht en Doet geen recht aan bepaalde begrippen die wij
positieve moraal nu als onlosmakelijk met het recht verbonden
beschouwen:
Neemt recht zoals het is Democratie: volk soeverein, maar tegelijk
onderdaan?
Recht zien als een empirisch waarneembaar Rechtsstaat: soeverein is zelf onderworpen aan
verschijnsel het recht en kan dat niet naar willekeur
veranderen
Geen cirkelredenering: “recht is wat recht zegt Internationaal/Europees recht: nationale
dat recht is”, want recht is macht soeverein is niet soeverein, want gehoorzaamd
naar internationaal/europees recht
Morele afweging kwaliteit recht is ruimte voor, ICT:
maar onrechtvaardig recht is ook recht 1. Grote bedrijven ‘bepalen’ regels, hebben
zoveel macht dat zij de spelregels bepalen
2. ‘Gewoonterecht’ op het internet. Custom
dat moet wachten op de erkenning van de
soeverein/rechtsmacht?
3
, 3. Hardware en software die gedrag sturen
in plaats van bevelen van de soeverein
4
