Samenvatting Insolventie (nog op te delen in faillissement en surseance)
Hoofdstuk 1
Het faillissement is een algemeen beslag op de goederen van een schuldenaar ten behoeve van
zijn gezamenlijke schuldeisers. De failliet verkeert in een staat dat hij is opgehouden met
betalen ex art. 1 Fw. Alle goederen in dat vermogen worden geëxecuteerd en de opbrengst
daarvan verdeelt onder de gezamenlijke schuldeisers, behoudens door de wet erkende redenen
van voorrang (art. 3:277 BW).
Zowel natuurlijke personen als rechtspersonen kunnen failliet worden verklaard. De surseance
van betaling kan niet aan particulieren worden verleend ex art. 214 lid 4 Fw.
Het faillissement vangt aan met het vonnis van faillietverklaring ex art. 1 Fw. Door
faillietverklaring vervallen alle individuele beslagen ten behoeve van 1 algemeen
faillissementsbeslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ex art. 20 Fw. Het
faillissementsbeslag is een soort conservatoir beslag waarbij de schuldenaar beheers- en
beschikkingsbevoegdheid over zijn vermogen verliest ten behoeve van een curator ex art. 23
Fw. Het is een middel tot bewaring van rechten van de gezamenlijke schuldeisers jegens de
schuldenaar. Schuldeisers kunnen hun vordering ter verificatie bij de curator aanmelden ten
einde te beoordelen of die rechten ook bestaan. Dit gebeurt in de verificatievergadering.
Slechts geverifieerde vorderingen kunnen verhaal halen ex art. 121 Fw.
De verificatievergadering is een belangrijk moment, het moment dat de conservatoire fase van
het faillissement overgaat in de executoriale fase. Wanneer er geen akkoord wordt
aangeboden verkeert de boedel van rechtswege in staat van insolventie ex art. 173 Fw.
Daarmee staat rechtens vast dat de schulden bestaan en niet zijn voldaan. De executoriale fase
vangt dan aan: goederen van de schuldenaar worden uitgewonnen en de opbrengst onder
schuldeisers verdeeld.
De schuldenaar kan ook een akkoord aanbieden (bij acceptatie treedt insolventie niet in).
Schuldeisers gaan akkoord met een gedeeltelijke betaling van hun vordering tegen finale
kwijting. Zodra dit akkoord gehomologeerd wordt door de rechter, eindigt het faillissement ex
art. 161 Fw (zonder executoriale fase).
De surseance ziet juist op het verlenen van uitstel van betaling. De schuldenaar voorziet dat
hij niet zal kunnen voortgaan met betalen ex art. 214 lid 1 Fw. Het idee is dat de schuldenaar
die tijdelijk niet in staat is zijn schuldeisers te voldoen enige tijd niet tot betaling kan worden
gedwongen. Zo kan hij proberen een akkoord te sluiten ex art. 252 Fw.
De surseance van betaling kan niet aan particulieren worden verleend ex art. 214 lid 4 Fw.
Er is geen sprake van een algemeen beslag bij surseance. Naast de sursiet wordt een
bewindvoerder aangesteld die samen met de schuldenaar het beheer over diens zaken voert.
De sursiet is niet beschikkingsonbevoegd, maar heeft voor daden van beheer machtiging of
bijstand van zijn bewindvoerder nodig ex art. 228 lid 1 Fw. Surseance wordt voorlopig
verleend ex art. 215 lid 2 Fw. Na raadpleging schuldeisers wordt dit definitief ex art. 218 lid 1
Fw. De bewindvoerder handelt in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Wanneer de
bewindvoerder vindt dat de sursiet derailleert kan hij verzoeken de surseance in te trekken ex
art. 242 Fw.
,Surseance en faillissement kan niet tegelijkertijd ex art. 218 lid 6 Fw. Surseance werkt niet ten
aanzien van schuldeisers met vorderingen waaraan voorrang is verbonden ex art. 232 Fw.
Voorrang zijn pand, hypotheek, voorrecht en uit de andere in de wet aangegeven gronden ex
art. 3:278 BW.
Doordat surseance onmiddellijk bekend wordt gemaakt ex art. 216 Fw zullen leveranciers en
afnemers voorzichtiger worden. Dit kan het doel van de surseance dwarsbomen.
De afwikkeling van het faillissement verloopt ook dikwijls anders dan de wetgever voor ogen
stond. Er zijn steeds meer bevoorrechte vorderingen en sterke crediteuren met hypotheekrecht
en pandrecht. Door de dominante positie van bank, fiscus, en UWV komt er van verdeling
van de opbrengst van de goederen van de schuldenaar onder de concurrente crediteuren in de
meeste gevallen niks terecht.
Wanneer de baten zo gering zijn, dat niet te verwachten valt dat het tot een uitkering zal omen
kan de rechtbank tot opheffing van het faillissement besluiten ex art. 16 Fw. Het faillissement
wordt dan opgeheven wegens gebrek aan baten.
Wanneer de baten gering zijn, maar er wel een (gedeeltelijke) uitkering kan worden gedaan
aan bevoorrechte schuldeisers kan het faillissement vereenvoudigd worden afgewikkeld. Er
wordt dan geen uitkering aan concurrente crediteuren gedaan.
Bij opheffing en vereenvoudigde afwikkeling worden de goederen van de schuldenaar
uitgewonnen zonder verificatievergadering en dus zonder staat van insolventie ex art. 173 Fw.
Nu de meeste faillissementen hieruit bestaan is het onderscheid tussen conserveren en
executeren op de achtergrond geraakt en staat centraal dat de curator de boedel ‘beredderd’.
De Faillissementswet is op een aantal punten herijkt. Faillissementsfraude, reorganiserend
vermogen en modernisering van de faillissementsprocedure staan centraal. In het kader van
faillissementsfraude is het civielrechtelijk bestuursverbod ingevoerd, samen met aanvullende
strafrechtelijke maatregelen. De wet versterking positie curator deelt de curator een
fraudesignalerende taak toe (art. 68 lid 2 Fw).
Het reorganiserende vermogen is versterkt met de invoering van de ‘pre-pack’ (waarbij al
voor het faillissement de onderneming geherstructureerd wordt) en invoering van het
dwangakkoord buiten faillissement, de WHOA (om aldus herstructurering van problematische
schulden bij ondernemingen op te lossen).
,Hoofdstuk 2
Met de term ‘insolventie’ ex art. 173 Fw wordt bedoeld het complex van regels dat de
verhouding van door financieel onvermogen in betalingsmoeilijkheden verkerende
schuldenaren tot hun schuldeisers regelt. Het insolventierecht heeft een sterk
vermogensrechtelijke inslag. Betalingsonmacht leidt op zichzelf niet tot een wijziging van
rechtsbetrekkingen. Het insolventierecht voert slechts op bepaalde punten tot belangrijke
wijzigingen in de rechtspositie van schuldenaren. In het kader van de partias creditorum ex
art. 3:277 Bw legt de betalingsonmacht van de schuldenaar de ware betekenis van al zijn
juridische verhoudingen bloot.
Het faillissement is een algemeen beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ten
behoeve van de gezamenlijke crediteuren, alsmede alles wat hij tijdens het faillissement
verwerft ex art. 20 Fw. Ex art. 23 Fw verliest de failliet zijn beheers- en
beschikkingsbevoegdheid. De schuldenaar kan na faillissement niet langer ten laste van dit
vermogen verplichtingen aangaan. Ex art. 24 Fw is de boedel niet aansprakelijk voor
verbintenissen van de schuldenaar dan voor zover deze ten gevolge daarvan is gebaat. Dit is
de fixatie van het vermogen, opdat schuldeisers zich erop kunnen verhalen.
De surseance is niet gericht op liquidatie van het vermogen van de schuldenaar. De
betalingsonmacht van de schuldenaar wordt evenredig en met inachtneming van ieders
rechten op de schuldeisers afgewenteld. Ook de handhaving van de partias creditorum staat
centraal ex art. 233 Fw. Bij surseance heeft de sursiet medewerking van de bewindvoerder
nodig ex art. 228 lid 1 Fw. Ook in surseance is de boedel niet aansprakelijk voor
verbintenissen van de schuldenaar zonder medewerking van de bewindvoerder (analoog aan
art. 24 Fw).
De Faillissementswet bevat veel taken, bevoegdheden en organisatierecht. De gefailleerde
heeft door de faillietverklaring het beheer en de beschikking over zijn vermogen verloren ex
art. 23 Fw. Met beschikking en beheer wordt de curator belast ex art. 68 Fw. De curator wordt
bij vonnis van faillietverklaring aangesteld ex art. 14 lid 1 Fw.
De R-C die wordt aangewezen heeft de rol van toezichthouder op beheer en vereffening door
de curator ex art. 64 Fw. Voor verschillende aangelegenheden heeft de curator de machtiging
van de R-C nodig ex art. 68 lid 3 Fw. In grotere faillissementen wordt tevens een
schuldeiserscommissie benoemd ex art. 74 e.v. Fw (controlerende functie). De curator moet
soms het advies van de schuldeiserscommissie inwinnen ex art. 78 Fw.
In surseance is er geen curator maar een bewindvoerder ex art. 215 lid 2 Fw. Een sursiet is
niet beschikkings- en beheersonbevoegd, maar heeft medewerking bewindvoerder nodig ex
art. 228 lid 1 Fw.
Het faillissementsvonnis wordt gepubliceerd ex art. 14 lid 3 Fw, zowel in de Staatscourant als
in het Centraal Insolventieregister.
Materieel gezien kunnen een aantal voorschriften ingrijpen in bepaalde rechtsbetrekkingen
van de schuldenaar. In de eerste plaats is dat zo bij wederkerige overeenkomsten die door de
schuldenaar en zijn wederpartij niet of niet volledig zijn nagekomen ex art. 37 Fw. Het
belangrijkste element is dat de wederpartij de schuldenaar een termijn kan stellen waarbinnen
de curator kenbaar moet maken of hij de overeenkomst gestand wil doen. Bij gestanddoening
, moet zekerheid gesteld worden. Bij niet-gestanddoening mag de curator geen nakoming meer
vorderen. Voor huurovereenkomsten en arbeidscontracten geeft de faillissementswet een
speciale regeling in art. 38-40 Fw.
Ex art. 42 wordt met de Actio Pauliana het gevaar van benadeling van schuldeisers in het
zicht van faillissement bestreden. De curator heeft de bevoegdheid om
benadelingshandelingen die de schuldenaar voor zijn faillissement onverplicht heeft verricht
te vernietigen. De curator moet kunnen bewijzen dat zowel de failliet als zijn wederpartij (bij
handelingen anders dan om niet) wisten dat de handeling tot benadeling van de schuldeisers
zou leiden. Art. 43 Fw geeft omstandigheden aan waaronder die wetenschap wordt vermoed.
De Faillissementswet geeft een eigen regeling voor verrekening van vorderingen ex art. 53 en
54 Fw. Deze verrekeningsmogelijkheden zijn ruimer dan in het BW: vorderingen hoeven niet
opeisbaar te zijn.
Naast wettelijke preferentie bestaan feitelijke preferenties. Deze zijn een belangrijk obstakel
in een op continuïteit van de onderneming gerichte afwikkeling van de boedel. Een feitelijke
(dwang) crediteur is een crediteur die noodzakelijk is voor de voortzetting van de
onderneming (een belangrijke leverancier bijvoorbeeld). Wanneer deze medewerking weigert
en eist dat zijn openstaande vorderingen eerst worden voldaan, kan de hele onderneming niet
worden doorgestart dankzij deze feitelijke machtspositie.
Een belangrijk onderdeel van het faillissement is het buitenrechtelijk/onderhands akkoord ex
art. 138 e.v. Fw. Wanneer een schuldenaar niet langer in staat is aan zijn verplichtingen te
voldoen, kan hij proberen met zijn schuldeisers een betalingsregeling te treffen. Een
betalingsregeling is moeilijk tot stand te brengen: er zijn meerdere schuldeisers die bang zijn
dat de ander meer krijgen dan zij zelf en niemand is verplicht in te stemmen met het akkoord.
Volgens het Payroll-arrest kunnen schuldeisers inderdaad niet gedwongen worden in te
stemmen met een akkoord. Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden (zoals misbruik van
recht ex art. 3:13 BW) kan er plaats zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de
uitvoering van een aangeboden akkoord mee te werken. De schuldenaar moet stellen en
bewijzen.
Daarom bestaat het dwangakkoord. Van de schuldenaar wordt het geheel van bezittingen en
schulden geïnventariseerd. Het optimaal haalbare wordt aan de (concurrente) crediteuren
aangeboden tegen finale kwijting. Schuldeisers gaan akkoord als ze onder het dwangakkoord
meer kunnen vangen dan in faillissement. Bij het dwangakkoord is voor de verbindendheid
van de aangeboden betalingsregeling niet vereist dat alle (concurrente) crediteuren met het
akkoord instemmen. Er is een meerderheid wanneer de helft plus 1 van de concurrente
crediteuren die meer dan de helft van de vorderingen vertegenwoordigen voor stemmen. Dit
akkoord moet op regelmatige wijze tot stand komen omdat de rechten van sommige
(concurrente) crediteuren kunnen worden overruled. Zo moet het akkoord door de rechter
gehomologeerd worden ex art. 150 Fw.
In het faillissement komt het onderscheid tussen verschillende rechten pas echt tot
uitdrukking. Vooral het verschil tussen zakelijke (absolute) en persoonlijke (relatieve)
rechten. Een zaak onder eigendomsvoorbehoud geleverd is iets anders dan alleen de koopprijs
te vorderen hebben. Ontbinding baat de houder van een relatief recht niet, het goed is immers
tot de boedel van de ontvanger-failliet gaan behoren. De ongedaanmaking heeft geen
Hoofdstuk 1
Het faillissement is een algemeen beslag op de goederen van een schuldenaar ten behoeve van
zijn gezamenlijke schuldeisers. De failliet verkeert in een staat dat hij is opgehouden met
betalen ex art. 1 Fw. Alle goederen in dat vermogen worden geëxecuteerd en de opbrengst
daarvan verdeelt onder de gezamenlijke schuldeisers, behoudens door de wet erkende redenen
van voorrang (art. 3:277 BW).
Zowel natuurlijke personen als rechtspersonen kunnen failliet worden verklaard. De surseance
van betaling kan niet aan particulieren worden verleend ex art. 214 lid 4 Fw.
Het faillissement vangt aan met het vonnis van faillietverklaring ex art. 1 Fw. Door
faillietverklaring vervallen alle individuele beslagen ten behoeve van 1 algemeen
faillissementsbeslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ex art. 20 Fw. Het
faillissementsbeslag is een soort conservatoir beslag waarbij de schuldenaar beheers- en
beschikkingsbevoegdheid over zijn vermogen verliest ten behoeve van een curator ex art. 23
Fw. Het is een middel tot bewaring van rechten van de gezamenlijke schuldeisers jegens de
schuldenaar. Schuldeisers kunnen hun vordering ter verificatie bij de curator aanmelden ten
einde te beoordelen of die rechten ook bestaan. Dit gebeurt in de verificatievergadering.
Slechts geverifieerde vorderingen kunnen verhaal halen ex art. 121 Fw.
De verificatievergadering is een belangrijk moment, het moment dat de conservatoire fase van
het faillissement overgaat in de executoriale fase. Wanneer er geen akkoord wordt
aangeboden verkeert de boedel van rechtswege in staat van insolventie ex art. 173 Fw.
Daarmee staat rechtens vast dat de schulden bestaan en niet zijn voldaan. De executoriale fase
vangt dan aan: goederen van de schuldenaar worden uitgewonnen en de opbrengst onder
schuldeisers verdeeld.
De schuldenaar kan ook een akkoord aanbieden (bij acceptatie treedt insolventie niet in).
Schuldeisers gaan akkoord met een gedeeltelijke betaling van hun vordering tegen finale
kwijting. Zodra dit akkoord gehomologeerd wordt door de rechter, eindigt het faillissement ex
art. 161 Fw (zonder executoriale fase).
De surseance ziet juist op het verlenen van uitstel van betaling. De schuldenaar voorziet dat
hij niet zal kunnen voortgaan met betalen ex art. 214 lid 1 Fw. Het idee is dat de schuldenaar
die tijdelijk niet in staat is zijn schuldeisers te voldoen enige tijd niet tot betaling kan worden
gedwongen. Zo kan hij proberen een akkoord te sluiten ex art. 252 Fw.
De surseance van betaling kan niet aan particulieren worden verleend ex art. 214 lid 4 Fw.
Er is geen sprake van een algemeen beslag bij surseance. Naast de sursiet wordt een
bewindvoerder aangesteld die samen met de schuldenaar het beheer over diens zaken voert.
De sursiet is niet beschikkingsonbevoegd, maar heeft voor daden van beheer machtiging of
bijstand van zijn bewindvoerder nodig ex art. 228 lid 1 Fw. Surseance wordt voorlopig
verleend ex art. 215 lid 2 Fw. Na raadpleging schuldeisers wordt dit definitief ex art. 218 lid 1
Fw. De bewindvoerder handelt in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Wanneer de
bewindvoerder vindt dat de sursiet derailleert kan hij verzoeken de surseance in te trekken ex
art. 242 Fw.
,Surseance en faillissement kan niet tegelijkertijd ex art. 218 lid 6 Fw. Surseance werkt niet ten
aanzien van schuldeisers met vorderingen waaraan voorrang is verbonden ex art. 232 Fw.
Voorrang zijn pand, hypotheek, voorrecht en uit de andere in de wet aangegeven gronden ex
art. 3:278 BW.
Doordat surseance onmiddellijk bekend wordt gemaakt ex art. 216 Fw zullen leveranciers en
afnemers voorzichtiger worden. Dit kan het doel van de surseance dwarsbomen.
De afwikkeling van het faillissement verloopt ook dikwijls anders dan de wetgever voor ogen
stond. Er zijn steeds meer bevoorrechte vorderingen en sterke crediteuren met hypotheekrecht
en pandrecht. Door de dominante positie van bank, fiscus, en UWV komt er van verdeling
van de opbrengst van de goederen van de schuldenaar onder de concurrente crediteuren in de
meeste gevallen niks terecht.
Wanneer de baten zo gering zijn, dat niet te verwachten valt dat het tot een uitkering zal omen
kan de rechtbank tot opheffing van het faillissement besluiten ex art. 16 Fw. Het faillissement
wordt dan opgeheven wegens gebrek aan baten.
Wanneer de baten gering zijn, maar er wel een (gedeeltelijke) uitkering kan worden gedaan
aan bevoorrechte schuldeisers kan het faillissement vereenvoudigd worden afgewikkeld. Er
wordt dan geen uitkering aan concurrente crediteuren gedaan.
Bij opheffing en vereenvoudigde afwikkeling worden de goederen van de schuldenaar
uitgewonnen zonder verificatievergadering en dus zonder staat van insolventie ex art. 173 Fw.
Nu de meeste faillissementen hieruit bestaan is het onderscheid tussen conserveren en
executeren op de achtergrond geraakt en staat centraal dat de curator de boedel ‘beredderd’.
De Faillissementswet is op een aantal punten herijkt. Faillissementsfraude, reorganiserend
vermogen en modernisering van de faillissementsprocedure staan centraal. In het kader van
faillissementsfraude is het civielrechtelijk bestuursverbod ingevoerd, samen met aanvullende
strafrechtelijke maatregelen. De wet versterking positie curator deelt de curator een
fraudesignalerende taak toe (art. 68 lid 2 Fw).
Het reorganiserende vermogen is versterkt met de invoering van de ‘pre-pack’ (waarbij al
voor het faillissement de onderneming geherstructureerd wordt) en invoering van het
dwangakkoord buiten faillissement, de WHOA (om aldus herstructurering van problematische
schulden bij ondernemingen op te lossen).
,Hoofdstuk 2
Met de term ‘insolventie’ ex art. 173 Fw wordt bedoeld het complex van regels dat de
verhouding van door financieel onvermogen in betalingsmoeilijkheden verkerende
schuldenaren tot hun schuldeisers regelt. Het insolventierecht heeft een sterk
vermogensrechtelijke inslag. Betalingsonmacht leidt op zichzelf niet tot een wijziging van
rechtsbetrekkingen. Het insolventierecht voert slechts op bepaalde punten tot belangrijke
wijzigingen in de rechtspositie van schuldenaren. In het kader van de partias creditorum ex
art. 3:277 Bw legt de betalingsonmacht van de schuldenaar de ware betekenis van al zijn
juridische verhoudingen bloot.
Het faillissement is een algemeen beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ten
behoeve van de gezamenlijke crediteuren, alsmede alles wat hij tijdens het faillissement
verwerft ex art. 20 Fw. Ex art. 23 Fw verliest de failliet zijn beheers- en
beschikkingsbevoegdheid. De schuldenaar kan na faillissement niet langer ten laste van dit
vermogen verplichtingen aangaan. Ex art. 24 Fw is de boedel niet aansprakelijk voor
verbintenissen van de schuldenaar dan voor zover deze ten gevolge daarvan is gebaat. Dit is
de fixatie van het vermogen, opdat schuldeisers zich erop kunnen verhalen.
De surseance is niet gericht op liquidatie van het vermogen van de schuldenaar. De
betalingsonmacht van de schuldenaar wordt evenredig en met inachtneming van ieders
rechten op de schuldeisers afgewenteld. Ook de handhaving van de partias creditorum staat
centraal ex art. 233 Fw. Bij surseance heeft de sursiet medewerking van de bewindvoerder
nodig ex art. 228 lid 1 Fw. Ook in surseance is de boedel niet aansprakelijk voor
verbintenissen van de schuldenaar zonder medewerking van de bewindvoerder (analoog aan
art. 24 Fw).
De Faillissementswet bevat veel taken, bevoegdheden en organisatierecht. De gefailleerde
heeft door de faillietverklaring het beheer en de beschikking over zijn vermogen verloren ex
art. 23 Fw. Met beschikking en beheer wordt de curator belast ex art. 68 Fw. De curator wordt
bij vonnis van faillietverklaring aangesteld ex art. 14 lid 1 Fw.
De R-C die wordt aangewezen heeft de rol van toezichthouder op beheer en vereffening door
de curator ex art. 64 Fw. Voor verschillende aangelegenheden heeft de curator de machtiging
van de R-C nodig ex art. 68 lid 3 Fw. In grotere faillissementen wordt tevens een
schuldeiserscommissie benoemd ex art. 74 e.v. Fw (controlerende functie). De curator moet
soms het advies van de schuldeiserscommissie inwinnen ex art. 78 Fw.
In surseance is er geen curator maar een bewindvoerder ex art. 215 lid 2 Fw. Een sursiet is
niet beschikkings- en beheersonbevoegd, maar heeft medewerking bewindvoerder nodig ex
art. 228 lid 1 Fw.
Het faillissementsvonnis wordt gepubliceerd ex art. 14 lid 3 Fw, zowel in de Staatscourant als
in het Centraal Insolventieregister.
Materieel gezien kunnen een aantal voorschriften ingrijpen in bepaalde rechtsbetrekkingen
van de schuldenaar. In de eerste plaats is dat zo bij wederkerige overeenkomsten die door de
schuldenaar en zijn wederpartij niet of niet volledig zijn nagekomen ex art. 37 Fw. Het
belangrijkste element is dat de wederpartij de schuldenaar een termijn kan stellen waarbinnen
de curator kenbaar moet maken of hij de overeenkomst gestand wil doen. Bij gestanddoening
, moet zekerheid gesteld worden. Bij niet-gestanddoening mag de curator geen nakoming meer
vorderen. Voor huurovereenkomsten en arbeidscontracten geeft de faillissementswet een
speciale regeling in art. 38-40 Fw.
Ex art. 42 wordt met de Actio Pauliana het gevaar van benadeling van schuldeisers in het
zicht van faillissement bestreden. De curator heeft de bevoegdheid om
benadelingshandelingen die de schuldenaar voor zijn faillissement onverplicht heeft verricht
te vernietigen. De curator moet kunnen bewijzen dat zowel de failliet als zijn wederpartij (bij
handelingen anders dan om niet) wisten dat de handeling tot benadeling van de schuldeisers
zou leiden. Art. 43 Fw geeft omstandigheden aan waaronder die wetenschap wordt vermoed.
De Faillissementswet geeft een eigen regeling voor verrekening van vorderingen ex art. 53 en
54 Fw. Deze verrekeningsmogelijkheden zijn ruimer dan in het BW: vorderingen hoeven niet
opeisbaar te zijn.
Naast wettelijke preferentie bestaan feitelijke preferenties. Deze zijn een belangrijk obstakel
in een op continuïteit van de onderneming gerichte afwikkeling van de boedel. Een feitelijke
(dwang) crediteur is een crediteur die noodzakelijk is voor de voortzetting van de
onderneming (een belangrijke leverancier bijvoorbeeld). Wanneer deze medewerking weigert
en eist dat zijn openstaande vorderingen eerst worden voldaan, kan de hele onderneming niet
worden doorgestart dankzij deze feitelijke machtspositie.
Een belangrijk onderdeel van het faillissement is het buitenrechtelijk/onderhands akkoord ex
art. 138 e.v. Fw. Wanneer een schuldenaar niet langer in staat is aan zijn verplichtingen te
voldoen, kan hij proberen met zijn schuldeisers een betalingsregeling te treffen. Een
betalingsregeling is moeilijk tot stand te brengen: er zijn meerdere schuldeisers die bang zijn
dat de ander meer krijgen dan zij zelf en niemand is verplicht in te stemmen met het akkoord.
Volgens het Payroll-arrest kunnen schuldeisers inderdaad niet gedwongen worden in te
stemmen met een akkoord. Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden (zoals misbruik van
recht ex art. 3:13 BW) kan er plaats zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de
uitvoering van een aangeboden akkoord mee te werken. De schuldenaar moet stellen en
bewijzen.
Daarom bestaat het dwangakkoord. Van de schuldenaar wordt het geheel van bezittingen en
schulden geïnventariseerd. Het optimaal haalbare wordt aan de (concurrente) crediteuren
aangeboden tegen finale kwijting. Schuldeisers gaan akkoord als ze onder het dwangakkoord
meer kunnen vangen dan in faillissement. Bij het dwangakkoord is voor de verbindendheid
van de aangeboden betalingsregeling niet vereist dat alle (concurrente) crediteuren met het
akkoord instemmen. Er is een meerderheid wanneer de helft plus 1 van de concurrente
crediteuren die meer dan de helft van de vorderingen vertegenwoordigen voor stemmen. Dit
akkoord moet op regelmatige wijze tot stand komen omdat de rechten van sommige
(concurrente) crediteuren kunnen worden overruled. Zo moet het akkoord door de rechter
gehomologeerd worden ex art. 150 Fw.
In het faillissement komt het onderscheid tussen verschillende rechten pas echt tot
uitdrukking. Vooral het verschil tussen zakelijke (absolute) en persoonlijke (relatieve)
rechten. Een zaak onder eigendomsvoorbehoud geleverd is iets anders dan alleen de koopprijs
te vorderen hebben. Ontbinding baat de houder van een relatief recht niet, het goed is immers
tot de boedel van de ontvanger-failliet gaan behoren. De ongedaanmaking heeft geen
