FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
1.- LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL: CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO. CLASES. EL ART.
38 DEL ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA.
Las fuentes del derecho son las que dan origen a las normas que integran un ordenamiento. Se clasifican
tradicionalmente en materiales y formales. Las primeras son las que proveen los contenidos de las normas
jurídicas, sean éstos de naturaleza política, moral, económica, sociológica o de otra índole (las originan en un
sentido sociológico, político, etc.). Las formales son los procedimientos técnicos de creación de la norma
(que a su vez según algunos autores sirven para identificar una norma como perteneciente a un
determinado sistema jurídico).
El artículo 38 del Estatuto de la CIJ
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas,
deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente
reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como
medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59 (la
decisión de la corte sólo es obligatoria inter partes y para ese caso concreto).
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes
así lo convinieren.
Al interpretar este artículo la doctrina ha entendido, fundándose en que el mismo dice que la Corte debe
“decidir conforme al DI”, que establece cuáles son las fuentes del DI y no solo las que la Corte debe tener en
cuenta.
2.- LA COSTUMBRE INTERNACIONAL: A) INTRODUCCIÓN. CONCEPTO. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS. B) LA
LLAMADA “NUEVA COSTUMBRE”. C) FORMACIÓN DE LA COSTUMBRE. LA NOVEDAD DE LA NUEVA
COSTUMBRE. EL “OBJETOR PERSISTENTE” D) COSTUMBRES REGIONALES Y LOCALES. E) EL IUS COGENS.
A) INTRODUCCIÓN.
Dice BROTONS que en la sociedad internacional clásica, esencialmente descentralizada y relativamente
homogénea, la creación de normas generales de DI se produjo por vía consuetudinaria:
“…resultado de una práctica generalizada y continuada, de comportamientos estatales uniformes (usus o
diuturnitas), sustentada por el sentimiento de su obligatoriedad jurídica o la necesidad de mantener y
desarrollar ordenadamente las relaciones internacionales (opinio iuris sive necessitatis).”
Sin embargo, en la sociedad internacional contemporánea —heterogénea—, la necesidad de proceder con
celeridad a la regulación de nuevos ámbitos o materias que en muchos casos exigen reglas muy técnicas,
presenta a los tratados como una herramienta más idónea. El problema es que éstos sólo obligan a sus
partes.
Esto es lo que ha dado lugar a la “nueva costumbre”, costumbre que nace a partir del texto de
Convenciones, resoluciones de las OI (en particular de la AGNU) y de otros textos. A su vez ello ha permitido
una aceleración en la formación de la norma consuetudinaria.
CONCEPTO. ELEMENTOS.
El artículo 38, 1, b. del Estatuto de la CIJ habla de la “costumbre internacional como prueba de una práctica
generalmente aceptada como derecho”.
BARBOZA sostiene que debe distinguirse entre 2 significados de costumbre: la norma jurídica
consuetudinaria, es decir, la que se forma a partir de una conducta constante y repetida en el tiempo; y la
costumbre como la práctica misma, la conducta que al repetirse originó, a partir de un cierto momento, la
obligatoriedad de su propia repetición. La crítica que formula al artículo viene dada porque este confunde
, ambos significados. La costumbre como norma no prueba nada, más bien la práctica puede ser una de las
pruebas de que la norma existe. Parece claro, sin embargo, que ambos elementos se “prueban”
mutuamente; en efecto, decir que existe una norma consuetudinaria implica que existe detrás una práctica
que la sustenta.
BROTONS define la costumbre como:
«…la norma resultante de una práctica general, constante, uniforme y duradera llevada a cabo por los
sujetos del DI y realizada con la convicción de ser socialmente necesaria hasta el punto de ser jurídicamente
obligatoria.»
En ella se identifican 2 elementos: el material (la práctica o “usus”) y el psicológico o formal (la creencia de
su obligatoriedad u “opinio iuris vel necessitatis”).
En su formación el elemento material suele preceder al formal. Como dice BROTONS:
«Es posible que los primeros precedentes carezcan de esa convicción, incluso pueden estar motivados por
intereses distintos, como el deseo de persuadir a la colectividad de la necesidad de una regulación determinada,
o la reacción frente a una norma que se considera injusta o insuficiente en un momento dado. Pese a ello, para
que la norma cristalice es imprescindible que esa convicción de actuar conforme a Derecho exista.»
Elemento material.
Está constituido por la repetición de comportamientos de los sujetos de DI, llevada a cabo de manera
general, constante, uniforme y duradera.
Dichos comportamientos pueden consistir en acciones u omisiones (esto último reconocido implícitamente
por la CPJI en el asunto “LOTUS”)
«…ante la alegación por Francia de una norma consuetudinaria que obligaba a los Estados a abstenerse de
ejercer su jurisdicción respecto de actos ocurridos en alta mar por ser este un espacio en el que los buques están
sometidos exclusivamente a la jurisdicción del Estado del pabellón, afirmó:
"Incluso si la escasez de decisiones judiciales que se han podido encontrar fuera una prueba suficiente del hecho
invocado…, resultaría simplemente que los Estados se han abstenido, de hecho, de ejercer competencias en
materia de jurisdicción penal, y no que se hayan reconocido obligados a hacerlo; ya que únicamente si la
abstención estuviera motivada por la conciencia de un deber de abstenerse se podría hablar de costumbre
internacional." »
Puede tratarse de comportamientos de los Estados o de las OI (sus prácticas internas, ej. en el Derecho de
Tratados, la práctica del Secretario de la ONU como depositario de no aceptar las denuncias no motivadas de
tratados de DDHH). Puede ser un comportamiento de cualquiera de los órganos del Estado (ejemplo: ha sido
relevante para la formación de la ZEE la práctica de los Estados latinoamericanos de legislar atribuyéndose
jurisdicción sobre la exploración y explotación en dicha zona; y las decisiones judiciales internas respecto de
la inmunidad de Estados).
Este comportamiento debe ser:
• General: seguido por un número amplio y representativo de sujetos. Ello no implica universalidad ni
unanimidad, sino consenso. Lo esencial es que la práctica incluya a los Estados que han tenido
oportunidad de comportarse en el sentido que indica la norma. Esto no impide la existencia de
costumbres regionales, particulares, o bilaterales; en las que se reduce el número de Estados cuya
adhesión se requiere.
«Que la práctica de los Estados deba ser general implica que un Estado no puede impedir su nacimiento
simplemente quedando al margen. La costumbre surge y es obligatoria en principio para todos, hayan o
no participado en su formación. La única forma de sustraerse a la aplicación de la costumbre general,
siempre y cuando no revista carácter de ius cogens, es la de haber llevado a cabo una objeción
persistente.»
• Constante y uniforme: en el sentido de que las sucesivas respuestas o actuaciones de los Estados frente a
situaciones similares no sean contradictorias, debiendo existir identidad sustancial o consistencia. Ello no
exige una conformidad “absoluta”.
1.- LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL: CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO. CLASES. EL ART.
38 DEL ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA.
Las fuentes del derecho son las que dan origen a las normas que integran un ordenamiento. Se clasifican
tradicionalmente en materiales y formales. Las primeras son las que proveen los contenidos de las normas
jurídicas, sean éstos de naturaleza política, moral, económica, sociológica o de otra índole (las originan en un
sentido sociológico, político, etc.). Las formales son los procedimientos técnicos de creación de la norma
(que a su vez según algunos autores sirven para identificar una norma como perteneciente a un
determinado sistema jurídico).
El artículo 38 del Estatuto de la CIJ
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas,
deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente
reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como
medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59 (la
decisión de la corte sólo es obligatoria inter partes y para ese caso concreto).
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes
así lo convinieren.
Al interpretar este artículo la doctrina ha entendido, fundándose en que el mismo dice que la Corte debe
“decidir conforme al DI”, que establece cuáles son las fuentes del DI y no solo las que la Corte debe tener en
cuenta.
2.- LA COSTUMBRE INTERNACIONAL: A) INTRODUCCIÓN. CONCEPTO. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS. B) LA
LLAMADA “NUEVA COSTUMBRE”. C) FORMACIÓN DE LA COSTUMBRE. LA NOVEDAD DE LA NUEVA
COSTUMBRE. EL “OBJETOR PERSISTENTE” D) COSTUMBRES REGIONALES Y LOCALES. E) EL IUS COGENS.
A) INTRODUCCIÓN.
Dice BROTONS que en la sociedad internacional clásica, esencialmente descentralizada y relativamente
homogénea, la creación de normas generales de DI se produjo por vía consuetudinaria:
“…resultado de una práctica generalizada y continuada, de comportamientos estatales uniformes (usus o
diuturnitas), sustentada por el sentimiento de su obligatoriedad jurídica o la necesidad de mantener y
desarrollar ordenadamente las relaciones internacionales (opinio iuris sive necessitatis).”
Sin embargo, en la sociedad internacional contemporánea —heterogénea—, la necesidad de proceder con
celeridad a la regulación de nuevos ámbitos o materias que en muchos casos exigen reglas muy técnicas,
presenta a los tratados como una herramienta más idónea. El problema es que éstos sólo obligan a sus
partes.
Esto es lo que ha dado lugar a la “nueva costumbre”, costumbre que nace a partir del texto de
Convenciones, resoluciones de las OI (en particular de la AGNU) y de otros textos. A su vez ello ha permitido
una aceleración en la formación de la norma consuetudinaria.
CONCEPTO. ELEMENTOS.
El artículo 38, 1, b. del Estatuto de la CIJ habla de la “costumbre internacional como prueba de una práctica
generalmente aceptada como derecho”.
BARBOZA sostiene que debe distinguirse entre 2 significados de costumbre: la norma jurídica
consuetudinaria, es decir, la que se forma a partir de una conducta constante y repetida en el tiempo; y la
costumbre como la práctica misma, la conducta que al repetirse originó, a partir de un cierto momento, la
obligatoriedad de su propia repetición. La crítica que formula al artículo viene dada porque este confunde
, ambos significados. La costumbre como norma no prueba nada, más bien la práctica puede ser una de las
pruebas de que la norma existe. Parece claro, sin embargo, que ambos elementos se “prueban”
mutuamente; en efecto, decir que existe una norma consuetudinaria implica que existe detrás una práctica
que la sustenta.
BROTONS define la costumbre como:
«…la norma resultante de una práctica general, constante, uniforme y duradera llevada a cabo por los
sujetos del DI y realizada con la convicción de ser socialmente necesaria hasta el punto de ser jurídicamente
obligatoria.»
En ella se identifican 2 elementos: el material (la práctica o “usus”) y el psicológico o formal (la creencia de
su obligatoriedad u “opinio iuris vel necessitatis”).
En su formación el elemento material suele preceder al formal. Como dice BROTONS:
«Es posible que los primeros precedentes carezcan de esa convicción, incluso pueden estar motivados por
intereses distintos, como el deseo de persuadir a la colectividad de la necesidad de una regulación determinada,
o la reacción frente a una norma que se considera injusta o insuficiente en un momento dado. Pese a ello, para
que la norma cristalice es imprescindible que esa convicción de actuar conforme a Derecho exista.»
Elemento material.
Está constituido por la repetición de comportamientos de los sujetos de DI, llevada a cabo de manera
general, constante, uniforme y duradera.
Dichos comportamientos pueden consistir en acciones u omisiones (esto último reconocido implícitamente
por la CPJI en el asunto “LOTUS”)
«…ante la alegación por Francia de una norma consuetudinaria que obligaba a los Estados a abstenerse de
ejercer su jurisdicción respecto de actos ocurridos en alta mar por ser este un espacio en el que los buques están
sometidos exclusivamente a la jurisdicción del Estado del pabellón, afirmó:
"Incluso si la escasez de decisiones judiciales que se han podido encontrar fuera una prueba suficiente del hecho
invocado…, resultaría simplemente que los Estados se han abstenido, de hecho, de ejercer competencias en
materia de jurisdicción penal, y no que se hayan reconocido obligados a hacerlo; ya que únicamente si la
abstención estuviera motivada por la conciencia de un deber de abstenerse se podría hablar de costumbre
internacional." »
Puede tratarse de comportamientos de los Estados o de las OI (sus prácticas internas, ej. en el Derecho de
Tratados, la práctica del Secretario de la ONU como depositario de no aceptar las denuncias no motivadas de
tratados de DDHH). Puede ser un comportamiento de cualquiera de los órganos del Estado (ejemplo: ha sido
relevante para la formación de la ZEE la práctica de los Estados latinoamericanos de legislar atribuyéndose
jurisdicción sobre la exploración y explotación en dicha zona; y las decisiones judiciales internas respecto de
la inmunidad de Estados).
Este comportamiento debe ser:
• General: seguido por un número amplio y representativo de sujetos. Ello no implica universalidad ni
unanimidad, sino consenso. Lo esencial es que la práctica incluya a los Estados que han tenido
oportunidad de comportarse en el sentido que indica la norma. Esto no impide la existencia de
costumbres regionales, particulares, o bilaterales; en las que se reduce el número de Estados cuya
adhesión se requiere.
«Que la práctica de los Estados deba ser general implica que un Estado no puede impedir su nacimiento
simplemente quedando al margen. La costumbre surge y es obligatoria en principio para todos, hayan o
no participado en su formación. La única forma de sustraerse a la aplicación de la costumbre general,
siempre y cuando no revista carácter de ius cogens, es la de haber llevado a cabo una objeción
persistente.»
• Constante y uniforme: en el sentido de que las sucesivas respuestas o actuaciones de los Estados frente a
situaciones similares no sean contradictorias, debiendo existir identidad sustancial o consistencia. Ello no
exige una conformidad “absoluta”.
