Week 1 – vrijdag 6 november 2020 – Contract 3
Onderwerp II – Hoe werkt het recht? De effectiviteit van contractuele remedies.
Boeteclause: je betaalt geld op het moment dat er een tekortkoming is.
- Schadevergoedingsfunctie; je bent te laat dan een dik bedrag betalen ter schadevergoeding, omdat je dan niet meer naar de
rechter hoeft.
- Aansporingsvergoedingsfunctie; als je het geld maar hoog genoeg te maken dan houd je je aan de contractuele regels.
Onderliggende ratio = rechtszekerheid. Je weet dat je in de meeste gevallen niet naar de rechter hoeft door zo’n clausule.
Wat zien we in Europa om het boetebeding te benaderen? In Europa zijn drie methoden:
Nederlands/Frans recht: meest soepel; helemaal prima. Rechters kunnen na afloop misschien nog beoordelen of het niet te
erg/onredelijk is.
Engels (Belgisch) recht: de rechter moet dit beslissen.
Duits/Zwitsers recht: vrij gecompliceerd, moeilijker dan Engelse recht.
Nederlands/Frans recht: je kan alles afspreken wat je wil, art. 6:91 BW. Het maakt allemaal niet uit, spreek af wat je wilt: contractsvrijheid.
Maar wel een matigingsbevoegdheid van de rechter, als het de spuigaten uitloopt. Dan komt de rechter met een terughoudende
matigingsbevoegdheid. Dan kan de rechter het beding aanpassen. Waarom terughoudend? Het beding is voor rechtszekerheid, als je
vervolgens de rechter vrijlaat dan heb je geen rechtszekerheid meer en kan je het boetebeding afschaffen. Matigingsfactoren:
- Eenheidsboetes:
- Uiteenlopende boete en schade – niet in verhouding;
- Gedrag debiteur;
- Rechtvaardiging van het beding;
- Functie van het beding.
Engelse recht: Aansporendefunctie ontoelaatbaar. Waarom? Zie Burrows:
“It is submitted that compensation rather than punishment is such a central feature of damages, and justifiably so, that it would be wrong
to allow parties to oust that regime. Punishment belongs to criminal and not the civil law. And so while the courts should and do allow the
parties to make their own assessment of compensation, it is unjustifiable in a claim for breach of contract for the plaintiff to insist on
punishing the defendant (…).”
Het is dus helemaal anders, dat is een straf tussen partijen dat kan helemaal niet. Aansporende functie is ontoelaatbaar. Waarom? Je mag
niet bestraffen tussen partijen dat hoort niet bij de functies van civiele schadevergoedingsrecht. Dat was voor kort ook de visie van de
Belgische wetgever. Het kennelijke bedrag te boven gaat, achter moet bekijken. Het strafkarakter heeft de Belgische karakter ook laten
vallen. Dus: het Belgisch ‘straf’-beding mocht niet bestraffen, maar sinds 1 november 2020 wel weer…
Engels recht: hoofdregel = boetebeding is ongeldig. Van belang:
- Benaming van een beding is niet beslissend
- Beding met afschrikwekkende werking (in terrorem) = penalty. Een beding dat de schade schat (‘genuineconvenantedpre-
estimateof damage’) mag wel. Maar zie UKSC 4 november 2015, Cavendishv Makdessien ParkingEyev Beavis: ‘extravagant,
exorbitant or unconscionable’
- Toetsing t.t.v. de contractssluiting(ex ante)
In Engeland verzinnen ze clausules die net niet als boetebeding worden geschaard. Hoe werkt dat in de praktijk? Ontsnappingsclausules:
Hoe werktde praktijk? Ontsnappingsclausules:
- Termination clause(‘annuleringsbeding’)
Lord Denning in Bridge v. Campbell [1962] AC 600, 629:
“Let no one mistake the injustice of this. It means that equity commits itself to this absurd paradox: it will grant relief to a man who breaks
his contract but will penalise the man who keeps it. If this be the state of equity today, then it is in sore need of an overhaul so as to restore
its first principles.”
- Deposit(waarborgsom), op moment van contractssluitingbetaald
- Incentive payments: beloning indien eerder dan afgesproken wordt nagekomen
Het beste systeem?
Wat is de beste manier om excessen te voorkomen? Wat is het karakter van een boetebeding: straf of toch wat anders? Past dat bij de
doelstellingen van het privaatrechtelijke system (Lindenbergh: voorkoming onrecht, aansporing, afschrikking, adequate afwikkeling,
herstel, handhaving). Zie ook Schelhaas.
Argumenten pro en contra ‘boete’
G.H. Treitel over het Engelse system:
“The common law rules for distinguishing between penalties and liquidated damages manage to get the worst of both worlds. They achieve
neither the certainty of the principle of literal enforcement, since there is always some doubt as to the category into which the clause will
fall, nor the flexibility of the [civil law, HNS]principle of enforcement subject to reduction, since there is no judicial power of reduction. On
the other hand, they place an undue premium on draftsmanship. (…). The chief danger is to ‘home-made’ clauses which may be invalidated
even though they are not intrinsically unfair.”
Andere wijzen van contractuele ‘zelfregulering’;
- Zelfregulering: contractuele handhaving door o.m. de volgende vaak voorkomende clausule:
o Exoneraties (regeling voor aansprakelijkheid);
o Garanties (regeling voor aansprakelijkheid) en vrijwaring;
o Opzeggingsbedingen (regel voor contract beëindiging);
o Vervalbedingen (regeling voor klachtplicht – te mag twee weken klagen daarna is het klaar);
o Eigendomsvoorbehoud (effectiever handhavingsmechanisme dan ontbinding – je wordt pas eigenaar als je alles hebt
betaald).
Onderwerp II – Hoe werkt het recht? De effectiviteit van contractuele remedies.
Boeteclause: je betaalt geld op het moment dat er een tekortkoming is.
- Schadevergoedingsfunctie; je bent te laat dan een dik bedrag betalen ter schadevergoeding, omdat je dan niet meer naar de
rechter hoeft.
- Aansporingsvergoedingsfunctie; als je het geld maar hoog genoeg te maken dan houd je je aan de contractuele regels.
Onderliggende ratio = rechtszekerheid. Je weet dat je in de meeste gevallen niet naar de rechter hoeft door zo’n clausule.
Wat zien we in Europa om het boetebeding te benaderen? In Europa zijn drie methoden:
Nederlands/Frans recht: meest soepel; helemaal prima. Rechters kunnen na afloop misschien nog beoordelen of het niet te
erg/onredelijk is.
Engels (Belgisch) recht: de rechter moet dit beslissen.
Duits/Zwitsers recht: vrij gecompliceerd, moeilijker dan Engelse recht.
Nederlands/Frans recht: je kan alles afspreken wat je wil, art. 6:91 BW. Het maakt allemaal niet uit, spreek af wat je wilt: contractsvrijheid.
Maar wel een matigingsbevoegdheid van de rechter, als het de spuigaten uitloopt. Dan komt de rechter met een terughoudende
matigingsbevoegdheid. Dan kan de rechter het beding aanpassen. Waarom terughoudend? Het beding is voor rechtszekerheid, als je
vervolgens de rechter vrijlaat dan heb je geen rechtszekerheid meer en kan je het boetebeding afschaffen. Matigingsfactoren:
- Eenheidsboetes:
- Uiteenlopende boete en schade – niet in verhouding;
- Gedrag debiteur;
- Rechtvaardiging van het beding;
- Functie van het beding.
Engelse recht: Aansporendefunctie ontoelaatbaar. Waarom? Zie Burrows:
“It is submitted that compensation rather than punishment is such a central feature of damages, and justifiably so, that it would be wrong
to allow parties to oust that regime. Punishment belongs to criminal and not the civil law. And so while the courts should and do allow the
parties to make their own assessment of compensation, it is unjustifiable in a claim for breach of contract for the plaintiff to insist on
punishing the defendant (…).”
Het is dus helemaal anders, dat is een straf tussen partijen dat kan helemaal niet. Aansporende functie is ontoelaatbaar. Waarom? Je mag
niet bestraffen tussen partijen dat hoort niet bij de functies van civiele schadevergoedingsrecht. Dat was voor kort ook de visie van de
Belgische wetgever. Het kennelijke bedrag te boven gaat, achter moet bekijken. Het strafkarakter heeft de Belgische karakter ook laten
vallen. Dus: het Belgisch ‘straf’-beding mocht niet bestraffen, maar sinds 1 november 2020 wel weer…
Engels recht: hoofdregel = boetebeding is ongeldig. Van belang:
- Benaming van een beding is niet beslissend
- Beding met afschrikwekkende werking (in terrorem) = penalty. Een beding dat de schade schat (‘genuineconvenantedpre-
estimateof damage’) mag wel. Maar zie UKSC 4 november 2015, Cavendishv Makdessien ParkingEyev Beavis: ‘extravagant,
exorbitant or unconscionable’
- Toetsing t.t.v. de contractssluiting(ex ante)
In Engeland verzinnen ze clausules die net niet als boetebeding worden geschaard. Hoe werkt dat in de praktijk? Ontsnappingsclausules:
Hoe werktde praktijk? Ontsnappingsclausules:
- Termination clause(‘annuleringsbeding’)
Lord Denning in Bridge v. Campbell [1962] AC 600, 629:
“Let no one mistake the injustice of this. It means that equity commits itself to this absurd paradox: it will grant relief to a man who breaks
his contract but will penalise the man who keeps it. If this be the state of equity today, then it is in sore need of an overhaul so as to restore
its first principles.”
- Deposit(waarborgsom), op moment van contractssluitingbetaald
- Incentive payments: beloning indien eerder dan afgesproken wordt nagekomen
Het beste systeem?
Wat is de beste manier om excessen te voorkomen? Wat is het karakter van een boetebeding: straf of toch wat anders? Past dat bij de
doelstellingen van het privaatrechtelijke system (Lindenbergh: voorkoming onrecht, aansporing, afschrikking, adequate afwikkeling,
herstel, handhaving). Zie ook Schelhaas.
Argumenten pro en contra ‘boete’
G.H. Treitel over het Engelse system:
“The common law rules for distinguishing between penalties and liquidated damages manage to get the worst of both worlds. They achieve
neither the certainty of the principle of literal enforcement, since there is always some doubt as to the category into which the clause will
fall, nor the flexibility of the [civil law, HNS]principle of enforcement subject to reduction, since there is no judicial power of reduction. On
the other hand, they place an undue premium on draftsmanship. (…). The chief danger is to ‘home-made’ clauses which may be invalidated
even though they are not intrinsically unfair.”
Andere wijzen van contractuele ‘zelfregulering’;
- Zelfregulering: contractuele handhaving door o.m. de volgende vaak voorkomende clausule:
o Exoneraties (regeling voor aansprakelijkheid);
o Garanties (regeling voor aansprakelijkheid) en vrijwaring;
o Opzeggingsbedingen (regel voor contract beëindiging);
o Vervalbedingen (regeling voor klachtplicht – te mag twee weken klagen daarna is het klaar);
o Eigendomsvoorbehoud (effectiever handhavingsmechanisme dan ontbinding – je wordt pas eigenaar als je alles hebt
betaald).
