Hoorcollege week 2 Juridisch-dogmatisch onderzoek
Opzet
1. Juridisch-dogmatisch onderzoek
2. Rechtsbronnen
3. Rechtsvinding
A. in de rechtspraktijk
B. in de rechtswetenschap
4. Rechterbeelden: casus Urgenda
5. Relevantie voor scriptie
Juridisch-dogmatisch onderzoek (Vranken)
• Object: geldende positieve recht → rechtsbronnen + commentaar
• Bewerking rechtsbronnen → rechtsvinding
beschrijving
analyse
kritiek
aanbevelingen
• In de rechtspraktijk (rechter, advocaat, wetgevingsjurist etc.)
• In de rechtswetenschap (onderzoekers)
algemene vraagstelling
ontwikkeling doctrine
debat in wetenschappelijk forum
Vranken omschrijft juridisch-dogmatisch onderzoek als onderzoek dat betrekking heeft op het
geldend recht, dus het positieve recht. Het object van onderzoek is het geldende positieve recht, dus
het recht dat nu geldt. Het verwijst naar wetgeving, rechtspraak, verdragen en beginselen etc. Dus in
juridisch-dogmatisch onderzoek wordt onderzoek gedaan naar de rechtsbronnen. Daarbij betrek je
ook het wetenschappelijk commentaar op die rechtsbronnen. Dat is de rechtswetenschappelijke
literatuur.
In juridisch-dogmatisch onderzoek wordt ook wat gedaan met dat recht. Die rechtsbronnen waar je
dat recht vindt die moeten bewerkt worden. Dat kom je op het terrein van de rechtsvinding. Je moet
die rechtsbronnen beschrijven (wat staat er in de wetgeving, wat heeft de rechter besloten, wat zegt
het verdrag) en je geeft een analyse van de rechtsbronnen (ingaan op de onderliggende waarden en
beginselen). Als derde kun je ook kritiek hebben op de manier waarop de rechtsbronnen het recht
vastleggen. Kritiek op wetgeving, wetsvoorstellen en rechterlijke uitspraken. Ook aanbevelingen
doen om het recht te verbeteren. Dat is wat in het juridisch-dogmatisch onderzoek gebeurd. Dat is
wat een jurist in haar of zijn opleiding leert te doen. Rechtsbronnen vinden en die rechtsbronnen
bewerken. En dat is eigenlijk niets anders dan de juristen in de rechtspraktijk ook doen. De rechter
moet bijv. ook rechtsbronnen vinden en die uitleggen. Dat geldt ook voor een advocaat of
wetgevingsjurist. Ook een praktijkjurist voert juridisch-dogmatisch onderzoek uit.
Ook rechtswetenschappers doen aan juridisch-dogmatisch onderzoek. Er zijn wel wat verschillen
tussen het onderzoek in rechtspraktijk en wetenschap. De vragen waar juridische onderzoekers zich
mee bezig houden hebben een algemeen karakter en een rechter bekijkt het op concreet niveau.
Rechtswetenschapper is bezig met de ontwikkeling van de doctrine, dus niet een beslissing in een
concreet geval zoals een rechter. Rechtswetenschapper gaat in debat met andere wetenschappers
en niet met advocaten in de praktijk. Dat zijn belangrijke verschillen om in het oog te houden.
, Driehoekmodel van het recht (Taekema)
1. Normatieve moment: daar vind je het positieve recht. De gepositiveerde rechtsregels.
2. Ideële moment: ten grondslag aan die regels liggen allerlei ideeën, opvattingen en waarden.
Waar geven die regels uitdrukking aan bijv. rechtsgelijkheid of rechtszekerheid. De ratio
achter de regels.
3. Actuele moment: recht in de praktijk
Met dit model kun je ook goed verschillende opvattingen over rechtsbronnen en ook over
rechtsvinding in beeld brengen.
Rechtsbronnen
In de rechtswetenschap zijn er verschillende opvattingen over wat recht is. Daar heb je grofweg drie
grote theorieën over wat recht is en waar je het recht kan vinden.
A. NORMATIEVE MOMENT
Rechtspositivisme: wetgeving, verdragen, rechtspraak, bestuursbesluiten, contracten etc. → positief
recht
Rechtspositivisme wordt het normatieve moment van het recht vooropgesteld. Dus het positieve
recht dat is vastgesteld door de juridische autoriteiten wordt als recht aangemerkt. Het recht dat is
vastgelegd door de wetgever, rechter, verdragsluitende partijen. Ook burgers kunnen bepaald recht
scheppen in contracten en dan is dat ook bindend positief recht. Volgens het rechtspositivisme vind
je het recht in de officiële rechtsbronnen door juridische autoriteiten vastgesteld in wetgeving,
verdragen, rechtspraak, bestuursbesluiten, contracten etc. Rechtspositivisme erkent ook
rechtsbeginselen voor zover deze in wetgeving zijn vastgelegd. Ongeschreven rechtsbeginselen
worden niet erkend bij rechtspositivisme maar wel bij natuurrecht.
B. IDEËLE MOMENT
Natuurrecht: rechtsbeginselen → hoger recht
Binnen natuurrecht zal je eerst kijken naar de gepositiveerde rechtsbronnen maar je toetst die
rechtsbronnen aan hogere waarden (rechtsbeginselen). Dus het recht moet rechtvaardig zijn en als
het recht onrechtvaardig is, dan is het geen recht en geen rechtsbron.
C. ACTUELE MOMENT
Interactionisme: ‘levend recht’, lex mercatoria, soft law etc. → law in action
Een soort sociologische theorie over wat recht is. Daarbij kijk je niet naar wat officieel door de
juridische autoriteiten recht genoemd wordt of wat rechtvaardig wordt gevonden maar dan kijk je in
de praktijk wat burgers als recht zien. Dus recht is een product van interactie en contact tussen
mensen. Dus in de manier waarop we met elkaar samenwerken leven er regels hoe we met elkaar
omgaan. Dat is het zogeheten levende recht. Dus niet het recht in de boeken maar het recht zoals
dat in de praktijk gestalte krijgt. Voorbeelden van het interactionisme is bijv. lex mercatoria
handelsgebruiken die kooplieden in de Middeleeuwen hebben ontwikkeld. Ook in de opkomst van
het transnationale recht zie je dat ook weer op dit begrip wordt teruggegrepen. Niet alleen staten
maken regels maar ook grote bedrijven als Google. Een andere notie de hierbij hoort is soft law zoals
richtlijnen, brochures, voorlichting vanuit overheid en die worden door burgers ook ervaren als
Opzet
1. Juridisch-dogmatisch onderzoek
2. Rechtsbronnen
3. Rechtsvinding
A. in de rechtspraktijk
B. in de rechtswetenschap
4. Rechterbeelden: casus Urgenda
5. Relevantie voor scriptie
Juridisch-dogmatisch onderzoek (Vranken)
• Object: geldende positieve recht → rechtsbronnen + commentaar
• Bewerking rechtsbronnen → rechtsvinding
beschrijving
analyse
kritiek
aanbevelingen
• In de rechtspraktijk (rechter, advocaat, wetgevingsjurist etc.)
• In de rechtswetenschap (onderzoekers)
algemene vraagstelling
ontwikkeling doctrine
debat in wetenschappelijk forum
Vranken omschrijft juridisch-dogmatisch onderzoek als onderzoek dat betrekking heeft op het
geldend recht, dus het positieve recht. Het object van onderzoek is het geldende positieve recht, dus
het recht dat nu geldt. Het verwijst naar wetgeving, rechtspraak, verdragen en beginselen etc. Dus in
juridisch-dogmatisch onderzoek wordt onderzoek gedaan naar de rechtsbronnen. Daarbij betrek je
ook het wetenschappelijk commentaar op die rechtsbronnen. Dat is de rechtswetenschappelijke
literatuur.
In juridisch-dogmatisch onderzoek wordt ook wat gedaan met dat recht. Die rechtsbronnen waar je
dat recht vindt die moeten bewerkt worden. Dat kom je op het terrein van de rechtsvinding. Je moet
die rechtsbronnen beschrijven (wat staat er in de wetgeving, wat heeft de rechter besloten, wat zegt
het verdrag) en je geeft een analyse van de rechtsbronnen (ingaan op de onderliggende waarden en
beginselen). Als derde kun je ook kritiek hebben op de manier waarop de rechtsbronnen het recht
vastleggen. Kritiek op wetgeving, wetsvoorstellen en rechterlijke uitspraken. Ook aanbevelingen
doen om het recht te verbeteren. Dat is wat in het juridisch-dogmatisch onderzoek gebeurd. Dat is
wat een jurist in haar of zijn opleiding leert te doen. Rechtsbronnen vinden en die rechtsbronnen
bewerken. En dat is eigenlijk niets anders dan de juristen in de rechtspraktijk ook doen. De rechter
moet bijv. ook rechtsbronnen vinden en die uitleggen. Dat geldt ook voor een advocaat of
wetgevingsjurist. Ook een praktijkjurist voert juridisch-dogmatisch onderzoek uit.
Ook rechtswetenschappers doen aan juridisch-dogmatisch onderzoek. Er zijn wel wat verschillen
tussen het onderzoek in rechtspraktijk en wetenschap. De vragen waar juridische onderzoekers zich
mee bezig houden hebben een algemeen karakter en een rechter bekijkt het op concreet niveau.
Rechtswetenschapper is bezig met de ontwikkeling van de doctrine, dus niet een beslissing in een
concreet geval zoals een rechter. Rechtswetenschapper gaat in debat met andere wetenschappers
en niet met advocaten in de praktijk. Dat zijn belangrijke verschillen om in het oog te houden.
, Driehoekmodel van het recht (Taekema)
1. Normatieve moment: daar vind je het positieve recht. De gepositiveerde rechtsregels.
2. Ideële moment: ten grondslag aan die regels liggen allerlei ideeën, opvattingen en waarden.
Waar geven die regels uitdrukking aan bijv. rechtsgelijkheid of rechtszekerheid. De ratio
achter de regels.
3. Actuele moment: recht in de praktijk
Met dit model kun je ook goed verschillende opvattingen over rechtsbronnen en ook over
rechtsvinding in beeld brengen.
Rechtsbronnen
In de rechtswetenschap zijn er verschillende opvattingen over wat recht is. Daar heb je grofweg drie
grote theorieën over wat recht is en waar je het recht kan vinden.
A. NORMATIEVE MOMENT
Rechtspositivisme: wetgeving, verdragen, rechtspraak, bestuursbesluiten, contracten etc. → positief
recht
Rechtspositivisme wordt het normatieve moment van het recht vooropgesteld. Dus het positieve
recht dat is vastgesteld door de juridische autoriteiten wordt als recht aangemerkt. Het recht dat is
vastgelegd door de wetgever, rechter, verdragsluitende partijen. Ook burgers kunnen bepaald recht
scheppen in contracten en dan is dat ook bindend positief recht. Volgens het rechtspositivisme vind
je het recht in de officiële rechtsbronnen door juridische autoriteiten vastgesteld in wetgeving,
verdragen, rechtspraak, bestuursbesluiten, contracten etc. Rechtspositivisme erkent ook
rechtsbeginselen voor zover deze in wetgeving zijn vastgelegd. Ongeschreven rechtsbeginselen
worden niet erkend bij rechtspositivisme maar wel bij natuurrecht.
B. IDEËLE MOMENT
Natuurrecht: rechtsbeginselen → hoger recht
Binnen natuurrecht zal je eerst kijken naar de gepositiveerde rechtsbronnen maar je toetst die
rechtsbronnen aan hogere waarden (rechtsbeginselen). Dus het recht moet rechtvaardig zijn en als
het recht onrechtvaardig is, dan is het geen recht en geen rechtsbron.
C. ACTUELE MOMENT
Interactionisme: ‘levend recht’, lex mercatoria, soft law etc. → law in action
Een soort sociologische theorie over wat recht is. Daarbij kijk je niet naar wat officieel door de
juridische autoriteiten recht genoemd wordt of wat rechtvaardig wordt gevonden maar dan kijk je in
de praktijk wat burgers als recht zien. Dus recht is een product van interactie en contact tussen
mensen. Dus in de manier waarop we met elkaar samenwerken leven er regels hoe we met elkaar
omgaan. Dat is het zogeheten levende recht. Dus niet het recht in de boeken maar het recht zoals
dat in de praktijk gestalte krijgt. Voorbeelden van het interactionisme is bijv. lex mercatoria
handelsgebruiken die kooplieden in de Middeleeuwen hebben ontwikkeld. Ook in de opkomst van
het transnationale recht zie je dat ook weer op dit begrip wordt teruggegrepen. Niet alleen staten
maken regels maar ook grote bedrijven als Google. Een andere notie de hierbij hoort is soft law zoals
richtlijnen, brochures, voorlichting vanuit overheid en die worden door burgers ook ervaren als
