Hoorcollege week 7 (woord voor woord uitgetikt)

HC 7 Overheid en Privaatrecht


Deel 1: Handhaving langs privaatrechtelijke weg
Wat is dat eigenlijk, handhaving langs privaatrechtelijke weg?
Hoe?
 Actie bij de burgerlijke rechter: onrechtmatige daad jegens de overheid
 Vergelijk met bestuursrechtelijke handhaving: Wat is voornaamste verschil?


Waar denk je aan bij de handhaving langs privaatrechtelijke weg? Dan hebben we te maken met
een onrechtmatige daad jegens de overheid. Voorbeeld hiervan zijn de arresten Staat/Magnus en
Heerde/Goudsmit. Hierin zei de overheid ‘u doet iets wat niet mag en dat is onrechtmatig jegens mij’.
Dit wordt gezien als handhaven door de overheid. Rechtsregel Staat/Magnus: als het opleggen van
een last onder dwangsom tot de mogelijkheden behoort van het bestuur, dan is het in beginsel niet
meer mogelijk om via de burgerlijke rechter handhaving af te dwingen via een onrechtmatige
daadsactie. Wanneer de overheid de publiekrechtelijke bevoegdheid heeft om een dwangsom op te
leggen dan zal dit volgens de Hoge Raad met zich brengen dat de overheid over een instrument voor
het bereiken van het beoogde resultaat beschikt, dat in de regel gelijkwaardig is aan een in kort geding
verkregen bevel, versterkt met een privaatrechtelijke dwangsom. Uit de rechtspraak volgt dat deze
vorm van privaatrechtelijke handhaving in beginsel niet mogelijk is als het bestuur de bevoegdheid
heeft om op te treden door middel van last onder bestuursdwang en/of een last onder dwangsom (p.
446 handboek).


Verhaal van kosten plaatsen we in het verlengde van handhaving. Er gebeurt iets wat niet de
bedoeling is. De overheid moet ingrijpen respectievelijk handhaven. Als de overheid dat heeft moeten
betalen dan verhaalt de overheid de kosten op de burger. Dus ook de Brandweerkostenarrest kun je
lezen in de sleutel van een onrechtmatige daad jegens de overheid.


Verschillen tussen bestuursrechtelijke handhaving en handhaving langst privaatrechtelijk weg
Verschil 1
Want bestuursrechtelijke handhaving ziet er heel anders uit. Bij bestuursrechtelijke handhaving ga je
niet eerst naar de rechter als overheid, je doet het gewoon zelf. Daar heb je een wettelijke titel voor
(legaliteitsbeginsel). Ook bij bestuursrechtelijke handhaving speelt de rechter een rol, maar pas aan het
einde van het traject. Eerst bestuursrechtelijk handhaven en dan pas naar de rechter. De volgorde is
anders dan bij privaatrechtelijk handhaven. Bestuursrechtelijk handhaven mag zonder tussenkomst van
de rechter.




1

, Verschil 2
Waarom zou het voor de overheid aantrekkelijk zijn om de privaatrechtelijke weg te volgen? Waarom
zou je dat willen? Omdat de overheid dan een soort zekerheid vooraf heeft door de uitspraak van de
burgerlijke rechter. Een preventieve rechterlijke toets kan ook aantrekkelijk worden geacht: het
bestuur heeft dan vooraf de zekerheid dat het handhavende optreden rechtens geoorloofd is. De actie
bij de burgerlijke rechter heeft ook een nadeel. Waarom zou de bestuursrechtelijke handhaving beter
zijn? Snelheid. Het is een beetje snelheid tegenover rechtszekerheid.


Verschil 3
De overheid kan slechts bestuursrechtelijk handhaven als er sprake is van een overtreding. Wanneer is
er sprake van een overtreding in het bestuursrecht? Er moet een wettelijke norm zijn geschonden, zie
artikel 5.1 lid 1 Awb. Maar waar toetst de burgerlijke rechter aan als een onrechtmatige daadsactie is
ingesteld? Een inbreuk op een (subjectief) recht of inbreuk op een ongeschreven recht (zie artikel
6:162 BW). De burgerlijke rechter toetst ook aan het ongeschreven recht (hetgeen in het rechtsverkeer
maatschappelijk betamelijk is). In het privaatrecht is het dus ruimer dan in het bestuursrecht omdat je
in het privaatrecht aan meerdere normen kan toetsen (vgl. art. 5:1 lid 1 Awb met art. 6:162 BW).


Publiek- of privaatrechtelijke actie?
 Actie uit onrechtmatige daad jegens de overheid
 HR: privaatrechtelijke actie
 Scheltema & Scheltema: publiekrechtelijke actie wanneer burger publiekrechtelijke norm –
i.h.b. publiekrechtelijke wet overtreedt = onrechtmatige daad in publiekrechtelijke verhouding


Wat is dat eigenlijk een actie uit onrechtmatige daad jegens de overheid? Een publiekrechtelijke of
privaatrechtelijke actie? Bij de burgerlijke rechter ziet de Hoge Raad dit als een privaatrechtelijke
actie. Het gaat immers om artikel 6:162 BW en de burgerlijke rechter kijkt naar dit soort zaken. Maar
in de literatuur (Scheltema & Scheltema) zijn er auteurs die zeggen ‘nou dat mag dan naar geldend
recht bij de burgerlijke rechter wel een privaatrechtelijke actie heten maar eigenlijk is dat een beetje
gek, want het is eigenlijk een publiekrechtelijke actie namelijk wanneer de burger een
publiekrechtelijke norm, in het bijzonder een publiekrechtelijke wet, overtreedt. Dan heb je eigenlijk
van doen met een publiekrechtelijke verhouding’ (dit heeft alleen betrekking op de situaties waarin
de burger een publiekrechtelijke wet overtreedt! Niet van toepassing op inbreuk op een recht of
ongeschreven zorgvuldigheidsnormen). Meestal zijn dit de auteurs in de literatuur die de
gemeenschappelijke rechtsleer aanhangen  waarom is het publiekrechtelijk?  ‘je kijkt naar
normen die publiekrechtelijk zijn en de burger heeft zich niet aan die publiekrechtelijke normen
gehouden’.

2