6. Werkgroep Overheidsrechtspersonen (woord voor woord uitgetikt)

Werkgroep 6 Overheid en Privaatrecht: Overheidsrechtspersonen

De Wet op de inlichtingen en veiligheidsdiensten (Wiv) regelt de bevoegdheden van de
AIVD en de MIVD. Naar aanleiding van hevige kritiek op deze wet besluiten de
verantwoordelijke ministers dat de Wiv zal worden aangepast.1 In het bijzonder moet de
rol van de onafhankelijke toezichthouder worden verstevigd. De toezichthouder zal de
naam krijgen van Toezichthouder op de inlichtingen en veiligheidsdiensten (Tiv). Zijn
taak is de AIVD en de MIVD in de gaten te houden.

1. Welke rechtsvorm dient de Tiv te krijgen? De wens is enerzijds dat de Tiv in
voldoende mate onafhankelijk is, maar anderzijds ook dat de ministers er enige
invloed op kunnen uitoefenen. De ambtenaren die de wetswijziging voorbereiden
zijn er nog niet helemaal uit. Moeten zij nu kiezen voor een publiekrechtelijke of
een privaatrechtelijke rechtsvorm? Zij willen daarbij ook rekening houden met
de zichtbaarheid van de Tiv.
a. Geef aan welke publiekrechtelijke rechtsvorm moet worden gekozen en welke
argumenten daarvoor pleiten.

Er dient gekozen te worden voor een publiekrechtelijke rechtspersoon op
grond van art. 2:1 lid 2 BW. Aan de Tiv is rechtspersoonlijkheid bij of
krachtens de wet toegekend. In de bijzondere wet (Wiv) wordt
rechtspersoonlijkheid aan de Tiv toegekend. OF
Om precies te zijn lijkt het gezien de wens verstandig om voor een
zelfstandig bestuursorgaan als publiekrechtelijke rechtsvorm te kiezen. Een
zbo is een bestuursorgaan dat hiërarchisch niet ondergeschikt is aan het
politiek verantwoordelijke bestuursorgaan. Op het niveau van de centrale
overheid is een zbo niet ondergeschikt aan een minister. De zelfstandige
positie brengt met zich dat het politiek verantwoordelijke bestuursorgaan
niet de bevoegdheid heeft aan het zelfstandige bestuursorgaan concrete
aanwijzingen te geven. Dit sluit niet uit dat het politiek verantwoordelijke
bestuursorgaan wel algemene aanwijzingen geeft aan het zelfstandige
bestuursorgaan. De minister kan beleidsregels vaststellen met betrekking tot
de taakuitoefening door het zelfstandig bestuursorgaan (p. 78-79 Handboek).
Zbo maakt dan onderdeel uit van de Staat als publiekrechtelijke
rechtspersoon.

b. Geef aan welke privaatrechtelijke rechtsvorm moet worden gekozen en welke
argumenten daarvoor pleiten.

Indien de Tiv door de overheid is opgericht (dan wel mede opgericht of doen
opgericht) of de bestuursleden of de leden van de raad van commissarissen
(raad van toezicht) in meerderheid benoemt dan wel op een andere grond de
bevoegdheid heeft om overwegende invloed uit te oefenen dient gekozen te
worden voor een overheidsstichting als privaatrechtelijke rechtsvorm.




1
Dit is een fictieve casus. Iedere overeenstemming met de werkelijkheid berust op
toeval.

, c. Heeft u een voorkeur voor de publiekrechtelijke of privaatrechtelijke vorm?
Wat zijn de belangrijkste ijkpunten? (U kunt daarvoor eventueel
terugverwijzen naar uw antwoord bij onderdeel a en b.)

IJkpunten:
– Rechtsstatelijke vereisten
– Toepasselijk publiekrecht
– Beïnvloedingsinstrumenten
– Herkenbaarheid


• Beïnvloedingsinstrumenten: voor de beïnvloeding van de
rechtspersoon door de overheid maakt het betrekkelijk weinig uit of de
rechtspersoon een publiekrechtelijk of privaatrechtelijke karakter heeft:
aan de overheid kunnen in beginsel dezelfde beïnvloedingsmogelijkheden
worden toegekend. Het komt aan op de keuzen die in de
instellingswetgeving dan wel in de statuten of de sectorspecifieke
wetgeving voor de beïnvloedingsmogelijkheden zijn gemaakt. Gezien het
voorgaande kan gesteld worden dat dit geen belangrijk ijkpunt vormt voor
de keuze tussen een privaatrechtelijke of publiekrechtelijke
rechtspersoon.
• Rechtsstatelijke vereisten: met de eisen van de rechtsstaat wordt
gedoeld op de rechtsbeginselen van legaliteit, rechtszekerheid, verbod van
misbruik van bevoegdheid, rechtsgelijkheid en non-discriminatie en
toegang tot het recht. Deze normen zijn van publiekrechtelijke herkomst
en dus niet van toepassing op privaatrechtelijke rechtspersonen (alleen
van toepassing op bestuursorganen). De idee van de rechtsstaat wordt in
de literatuur vaak als argument tegen het gebruik van privaatrechtelijke
rechtspersonen voor publieke taken aangevoerd.
• Toepasselijk publiekrecht: de abbb’s zijn alleen van toepassing op
bestuursorganen in de zin van de Awb en dus niet op privaatrechtelijke
overheidsrechtspersonen (zie het arrest RZG/ComforMed). Maar bij de
invulling van open normen zoals de redelijkheid en billijkheid dient
ingevolge art. 3:12 BW rekening te worden gehouden met algemeen
erkende rechtsbeginselen. Dit maakt het mogelijk om met de norm van de
redelijkheid en billijkheid tot hetzelfde resultaat te komen als met de
abbb’s. De abbb’s kennen weliswaar een zorgvuldigheidsbeginsel en een
vertrouwensbeginsel, maar niet gezegd is dat die tot dezelfde
toepassingen leiden als hun privaatrechtelijke evenknie. Het
gelijkheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel maken geen onderdeel uit
van de redelijkheid en billijkheid. De abbb’s zijn ook meer gedifferentieerd
van karakter dan de redelijkheid en billijkheid. Dit brengt met zich mee
dat de toepasselijkheid van de abbb’s een toegevoegde betekenis kan
hebben. Let op: aan zo een privaatrechtelijke rechtspersoon kan toevallig
openbaar gezag wordt toegekend. Dan zegt Awb dat het bestuur van zo
een privaatrechtelijke overheidsrechtspersoon een b-bestuursorgaan is en
dan zijn de abbb’s er wel van op toepassing.