Bijeenkomst 7 – De toekomst
DEEL 1: DE ‘VERPUBLIEKRECHTELIJKING’ VAN HET PRIVAATRECHT
Scheltema: Wat kan het privaatrecht leren van het bestuursrecht?
Om onnodige verschillen tussen het publiek- en privaatrecht te voorkomen, worden veel
regels uit het privaatrecht overgenomen in het bestuursrecht. Dit is logisch, aangezien het
privaatrecht een lange ontwikkelingsgeschiedenis kent. Het bestuursrecht is wat dat betreft
relatief jong en doet er goed aan niet het wiel opnieuw te willen uitvinden. In deze bijdrage
staat echter het spiegelbeeld centraal.
Publiekrechtelijk toezicht op privaatrechtelijk handelen
De trend van privatisering zorgde ervoor dat intensiever toezicht op private partijen nodig
werd om te voorkomen dat zij misbruik zouden maken van hun grotere vrijheid. Voorwerp
van publiekrechtelijk toezicht is de vraag hoe private organisaties zich in hun
privaatrechtelijke verhouding tot hun meestal zwakkere contractspartners opstellen.
Bijvoorbeeld: de Autoriteit Financiële Markten
De autoriteit levert intensief toezicht op de privaatrechtelijke contracten die banken en
verzekeraars met hun cliënten afsluiten.
Kan niet in andere gevallen de bescherming van de zwakke partij in een privaatrechtelijke
verhouding ook door toezicht worden versterkt?
Bijvoorbeeld: consumentenbescherming
Regels uit het Burgerlijk Wetboek traditioneel werden via het privaatrecht gehandhaafd, zij
worden nu ook gehandhaafd door bestuursorganen, meestal publieke toezichthouders. Te
denken valt aan de consumentenbescherming op grond van de Wet oneerlijke
handelspraktijken (WOH), die is vastgelegd in de artikelen 6:193a-193j BW.
De verschillende karakters van de civiele en bestuursrechtelijke handhaving kunnen een duaal
stelsel van handhaving mogelijk maken. De keuze voor het bestuursrechtelijke of
privaatrechtelijke handhaving wordt bepaald door de beantwoording van de vraag of sprake is
van een open norm.
Handhaving middels bestuursrecht ziet op een last onder dwangsom of bestuurlijke
boetes. Het eenzijdig karakter van het bestuursrecht brengt met zich mee dat
bevoegdheden van bestuursorganen en verplichtingen van burgers scherp behoren te
worden afgebakend.
Civiele handhaving ziet dan op handhaving in de vorm van een
verzoekschriftprocedure, in te stellen door de toezichthouder bij de civiele rechter.
Scherpte ontbreekt hier echter indien gewerkt vanwege het werken met open normen.
Ook kan men ervoor kiezen alleen bestuursrechtelijk te handhaven. Waarbij een ander verschil
tussen bestuursrecht en privaatrecht een rol kan spelen: in het privaatrecht kan aan de rechter
alleen gevraagd worden om de overtreding te staken (al dan niet op straffe van een
dwangsom), en een toezichthouder kan langs deze weg dus ook niet verder komen.
Bestuursrechtelijke handhaving kan ook inhouden dat de toezichthouder een boete oplegt,
hetgeen effectiever kan zijn.
Verschil in toetsing
De burgerlijke rechter, bijvoorbeeld wanneer een consument zelf een vordering instelt wegens
een onrechtmatige handelspraktijk, toetst indringender. Hij beoordeelt of er sprake is van
, bepaalde niet-toelaatbare praktijken. De bestuursrechter toetst, bij een last onder dwangsom of
een boete opgelegd door een toezichthouder, vooral bij een last onder dwangsom of de
toezichthouder tot het oordeel heeft kunnen komen dat sprake is van een bepaalde
ontoelaatbare praktijk.
Overname bestuursrechtelijke rechtsfiguren in het privaatrecht bevorderd door toezicht
Wanneer publieke toezichthouders zich gaan mengen in de wijze waarop private instellingen
de verhouding met consumenten vormgeven, kan dit ertoe leiden dat zij rechtsfiguren gaan
verlangen die zij uit het bestuursrecht kennen. Bijvoorbeeld: het klachtenrecht of een vorm
van zelfregulering op het terrein van verwerking van persoonsgegevens.
! Het vermijden van verschillen is bij het overnemen van bestuursrechtelijke rechtsfiguren in
het bijzonder van belang omdat burgers het onderscheid tussen publiekrechtelijke en private
instellingen vaak niet goed zien, en dus ook eenzelfde klachtregeling verwachten.
Andere vormen van beïnvloeding en dientengevolge vervaging van de grens tussen bestuur-
en privaatrecht:
1) De opkomst van internationale regulering;
2) Privaatrechtelijke organisaties worden verantwoordelijk voor publieke belangen:
maatschappelijk verantwoord ondernemen
Wat valt er te concluderen?
1) De eerste conclusie die hieruit te trekken valt, is dat de behoefte aan gemeenschappelijke
regels en leerstukken sterker wordt.
2) De tweede conclusie moet zijn dat het privaatrecht zich gaat bezighouden met
onderwerpen die vroeger tot het domein van de overheid werden gerekend.
Taak 1 – Publiekrecht en privaatrecht: gezamenlijk perspectief?
In 2012 waagden de Scheltema’s zich aan een prognose: ‘in de verhouding tussen privaatrecht
en publiekrecht is niet langer sprake van een eenzijdige beïnvloeding, maar is een
wederkerigheid zichtbaar, die alleen maar aan belang zal winnen’.
a. Onderschrijft u deze prognose?
Ik denk het wel. Eerst was er alleen een eenzijdige beïnvloeding zichtbaar: het privaatrecht beïnvloedde het
publiekrecht (leemtes in het publiekrecht werden bijv. ingekleurd door bestaande privaatrechtelijke
rechtsfiguren). Tegenwoordig is er echter steeds vaker te zien dat publiekrechtelijk toezicht op
privaatrechtelijk handelen plaatsvindt (bijv. consumentenbescherming op grond van de Wet oneerlijke
handelspraktijken (WOH)).
b. Indien zij juist is, beoordeelt u haar dan positief of ziet u ook nadelen?
In bijv. het consumentenrecht denk ik dat het wenselijk is dat consumenten (als zijnde zwakkere
partijen) worden beschermd en er zodoende een mate van toezicht is. Hoewel minder contractsvrijheid
als negatief kan worden gezien. Als dit ver door wordt getrokken wordt het voor de burger misschien
onduidelijk (toename rechtsonzekerheid) omtrent wat het bestuursrecht en wat het privaatrecht behelst.
Huisman & Van Ommeren benoemen in 2019 de ‘verpubliekrechtelijking’ van het privaatrecht.
c. Waaruit blijkt die (eventueel)?
P.J. Huisman & F.J. van Ommeren: H. 14.4
DEEL 1: DE ‘VERPUBLIEKRECHTELIJKING’ VAN HET PRIVAATRECHT
Scheltema: Wat kan het privaatrecht leren van het bestuursrecht?
Om onnodige verschillen tussen het publiek- en privaatrecht te voorkomen, worden veel
regels uit het privaatrecht overgenomen in het bestuursrecht. Dit is logisch, aangezien het
privaatrecht een lange ontwikkelingsgeschiedenis kent. Het bestuursrecht is wat dat betreft
relatief jong en doet er goed aan niet het wiel opnieuw te willen uitvinden. In deze bijdrage
staat echter het spiegelbeeld centraal.
Publiekrechtelijk toezicht op privaatrechtelijk handelen
De trend van privatisering zorgde ervoor dat intensiever toezicht op private partijen nodig
werd om te voorkomen dat zij misbruik zouden maken van hun grotere vrijheid. Voorwerp
van publiekrechtelijk toezicht is de vraag hoe private organisaties zich in hun
privaatrechtelijke verhouding tot hun meestal zwakkere contractspartners opstellen.
Bijvoorbeeld: de Autoriteit Financiële Markten
De autoriteit levert intensief toezicht op de privaatrechtelijke contracten die banken en
verzekeraars met hun cliënten afsluiten.
Kan niet in andere gevallen de bescherming van de zwakke partij in een privaatrechtelijke
verhouding ook door toezicht worden versterkt?
Bijvoorbeeld: consumentenbescherming
Regels uit het Burgerlijk Wetboek traditioneel werden via het privaatrecht gehandhaafd, zij
worden nu ook gehandhaafd door bestuursorganen, meestal publieke toezichthouders. Te
denken valt aan de consumentenbescherming op grond van de Wet oneerlijke
handelspraktijken (WOH), die is vastgelegd in de artikelen 6:193a-193j BW.
De verschillende karakters van de civiele en bestuursrechtelijke handhaving kunnen een duaal
stelsel van handhaving mogelijk maken. De keuze voor het bestuursrechtelijke of
privaatrechtelijke handhaving wordt bepaald door de beantwoording van de vraag of sprake is
van een open norm.
Handhaving middels bestuursrecht ziet op een last onder dwangsom of bestuurlijke
boetes. Het eenzijdig karakter van het bestuursrecht brengt met zich mee dat
bevoegdheden van bestuursorganen en verplichtingen van burgers scherp behoren te
worden afgebakend.
Civiele handhaving ziet dan op handhaving in de vorm van een
verzoekschriftprocedure, in te stellen door de toezichthouder bij de civiele rechter.
Scherpte ontbreekt hier echter indien gewerkt vanwege het werken met open normen.
Ook kan men ervoor kiezen alleen bestuursrechtelijk te handhaven. Waarbij een ander verschil
tussen bestuursrecht en privaatrecht een rol kan spelen: in het privaatrecht kan aan de rechter
alleen gevraagd worden om de overtreding te staken (al dan niet op straffe van een
dwangsom), en een toezichthouder kan langs deze weg dus ook niet verder komen.
Bestuursrechtelijke handhaving kan ook inhouden dat de toezichthouder een boete oplegt,
hetgeen effectiever kan zijn.
Verschil in toetsing
De burgerlijke rechter, bijvoorbeeld wanneer een consument zelf een vordering instelt wegens
een onrechtmatige handelspraktijk, toetst indringender. Hij beoordeelt of er sprake is van
, bepaalde niet-toelaatbare praktijken. De bestuursrechter toetst, bij een last onder dwangsom of
een boete opgelegd door een toezichthouder, vooral bij een last onder dwangsom of de
toezichthouder tot het oordeel heeft kunnen komen dat sprake is van een bepaalde
ontoelaatbare praktijk.
Overname bestuursrechtelijke rechtsfiguren in het privaatrecht bevorderd door toezicht
Wanneer publieke toezichthouders zich gaan mengen in de wijze waarop private instellingen
de verhouding met consumenten vormgeven, kan dit ertoe leiden dat zij rechtsfiguren gaan
verlangen die zij uit het bestuursrecht kennen. Bijvoorbeeld: het klachtenrecht of een vorm
van zelfregulering op het terrein van verwerking van persoonsgegevens.
! Het vermijden van verschillen is bij het overnemen van bestuursrechtelijke rechtsfiguren in
het bijzonder van belang omdat burgers het onderscheid tussen publiekrechtelijke en private
instellingen vaak niet goed zien, en dus ook eenzelfde klachtregeling verwachten.
Andere vormen van beïnvloeding en dientengevolge vervaging van de grens tussen bestuur-
en privaatrecht:
1) De opkomst van internationale regulering;
2) Privaatrechtelijke organisaties worden verantwoordelijk voor publieke belangen:
maatschappelijk verantwoord ondernemen
Wat valt er te concluderen?
1) De eerste conclusie die hieruit te trekken valt, is dat de behoefte aan gemeenschappelijke
regels en leerstukken sterker wordt.
2) De tweede conclusie moet zijn dat het privaatrecht zich gaat bezighouden met
onderwerpen die vroeger tot het domein van de overheid werden gerekend.
Taak 1 – Publiekrecht en privaatrecht: gezamenlijk perspectief?
In 2012 waagden de Scheltema’s zich aan een prognose: ‘in de verhouding tussen privaatrecht
en publiekrecht is niet langer sprake van een eenzijdige beïnvloeding, maar is een
wederkerigheid zichtbaar, die alleen maar aan belang zal winnen’.
a. Onderschrijft u deze prognose?
Ik denk het wel. Eerst was er alleen een eenzijdige beïnvloeding zichtbaar: het privaatrecht beïnvloedde het
publiekrecht (leemtes in het publiekrecht werden bijv. ingekleurd door bestaande privaatrechtelijke
rechtsfiguren). Tegenwoordig is er echter steeds vaker te zien dat publiekrechtelijk toezicht op
privaatrechtelijk handelen plaatsvindt (bijv. consumentenbescherming op grond van de Wet oneerlijke
handelspraktijken (WOH)).
b. Indien zij juist is, beoordeelt u haar dan positief of ziet u ook nadelen?
In bijv. het consumentenrecht denk ik dat het wenselijk is dat consumenten (als zijnde zwakkere
partijen) worden beschermd en er zodoende een mate van toezicht is. Hoewel minder contractsvrijheid
als negatief kan worden gezien. Als dit ver door wordt getrokken wordt het voor de burger misschien
onduidelijk (toename rechtsonzekerheid) omtrent wat het bestuursrecht en wat het privaatrecht behelst.
Huisman & Van Ommeren benoemen in 2019 de ‘verpubliekrechtelijking’ van het privaatrecht.
c. Waaruit blijkt die (eventueel)?
P.J. Huisman & F.J. van Ommeren: H. 14.4
