Probleem 3
1. Wat is een ongeschreven recht?
Een ongeschreven recht gaat vooral over gewoonten, gedrag dat vaak voor komt. Deze
gewoonten komen voort uit fatsoen, religie en/ of moraal; wanneer men zich hier niet aan
houdt zal dit gevolgd worden door kritiek, afkeuring of wellicht sancties van kranten etc.
Ongeschreven recht wordt hierdoor ook wel gewoonterecht genoemd.
Naar geldende opvatting in onze rechtsorde moeten aan twee voorwaarden zijn voldaan
voordat wij het bestaan van gewoonterecht aannemen:
1. Herhaling van feiten (usus)
2. Het ideëel moment: de overtuiging dat het recht vereist dat het zo gedaan wordt en niet
anders (opinio necessitatis)
Criterium: wederzijdse verwachting (interactional expectancy)
2. Wat zijn rechtsbeginselen en wat houden die in?
Rechtsbeginselen zijn morele principes die als juridisch bindend worden ervaren, bijvoorbeeld
het beginsel van wie opzettelijk de dood van een ander veroorzaakt die hem heeft begunstigd,
geen voordeel uit deze begunstiging mag trekken, dit rechtsbeginsel heeft uitdrukking
gevonden in artikel 885 1e BW. De rechtsbeginsel moet een normatieve gedachte uitdrukken
en het moet een verband hebben met een rechtsbron (direct: wetgeving, indirect:
jurispudentie). De functies van rechtsbeginselen zijn om de wet aan te vullen of juist opzij te
zetten, aan de wet een extra rechtvaardiging te bieden, dan wel de wet aan te passen aan de
huidige tijd.
1. De normatieve functie van rechtsbeginselen houdt in dat zij, al dan niet in
wisselwerking met rechtsregels, tot rechtsgevolgen leiden. Soms hebben
rechtsbeginselen een aanvullende werking, soms een beperkende of derogerende
werking.
1. De aanvullende werking van rechtsbeginselen is aan de orde wanneer de
wet een leemte kent die met behulp van één of meer rechtsgebieden wordt
opgevuld. (Alexy; optimaliseren / Dworkin; beginselen zijn zwaarwegende
argumenten)
2. De beperkende of derogerende werking van rechtsbeginselen is aan de orde
wanneer op grond van een beginsel de wetsbepaling opzij wordt gezet.
2. De legitimerende functie van rechtsbeginselen houdt in dat rechtsbeginselen ook
een extra rechtvaardiging kunnen bieden aan een rechterlijke uitspraak in het licht
van de van toepassing geachte wet- of regelgeving
3. De actualiserende functie van rechtsbeginselen houdt in dat zij ertoe bijdragen
dat het recht wordt aangepast aan de eisen van de tijd
De herkomst van een rechtsbeginsel is vaak onduidelijk, vanwege deze onduidelijkheid
aarzelen sommige juristen om beginselen als rechtsbron te erkennen. Volgens sommigen is
een beginsel slechts aanvullend en moet er altijd een andere, primaire bron voor een juridisch
1. Wat is een ongeschreven recht?
Een ongeschreven recht gaat vooral over gewoonten, gedrag dat vaak voor komt. Deze
gewoonten komen voort uit fatsoen, religie en/ of moraal; wanneer men zich hier niet aan
houdt zal dit gevolgd worden door kritiek, afkeuring of wellicht sancties van kranten etc.
Ongeschreven recht wordt hierdoor ook wel gewoonterecht genoemd.
Naar geldende opvatting in onze rechtsorde moeten aan twee voorwaarden zijn voldaan
voordat wij het bestaan van gewoonterecht aannemen:
1. Herhaling van feiten (usus)
2. Het ideëel moment: de overtuiging dat het recht vereist dat het zo gedaan wordt en niet
anders (opinio necessitatis)
Criterium: wederzijdse verwachting (interactional expectancy)
2. Wat zijn rechtsbeginselen en wat houden die in?
Rechtsbeginselen zijn morele principes die als juridisch bindend worden ervaren, bijvoorbeeld
het beginsel van wie opzettelijk de dood van een ander veroorzaakt die hem heeft begunstigd,
geen voordeel uit deze begunstiging mag trekken, dit rechtsbeginsel heeft uitdrukking
gevonden in artikel 885 1e BW. De rechtsbeginsel moet een normatieve gedachte uitdrukken
en het moet een verband hebben met een rechtsbron (direct: wetgeving, indirect:
jurispudentie). De functies van rechtsbeginselen zijn om de wet aan te vullen of juist opzij te
zetten, aan de wet een extra rechtvaardiging te bieden, dan wel de wet aan te passen aan de
huidige tijd.
1. De normatieve functie van rechtsbeginselen houdt in dat zij, al dan niet in
wisselwerking met rechtsregels, tot rechtsgevolgen leiden. Soms hebben
rechtsbeginselen een aanvullende werking, soms een beperkende of derogerende
werking.
1. De aanvullende werking van rechtsbeginselen is aan de orde wanneer de
wet een leemte kent die met behulp van één of meer rechtsgebieden wordt
opgevuld. (Alexy; optimaliseren / Dworkin; beginselen zijn zwaarwegende
argumenten)
2. De beperkende of derogerende werking van rechtsbeginselen is aan de orde
wanneer op grond van een beginsel de wetsbepaling opzij wordt gezet.
2. De legitimerende functie van rechtsbeginselen houdt in dat rechtsbeginselen ook
een extra rechtvaardiging kunnen bieden aan een rechterlijke uitspraak in het licht
van de van toepassing geachte wet- of regelgeving
3. De actualiserende functie van rechtsbeginselen houdt in dat zij ertoe bijdragen
dat het recht wordt aangepast aan de eisen van de tijd
De herkomst van een rechtsbeginsel is vaak onduidelijk, vanwege deze onduidelijkheid
aarzelen sommige juristen om beginselen als rechtsbron te erkennen. Volgens sommigen is
een beginsel slechts aanvullend en moet er altijd een andere, primaire bron voor een juridisch
