Probleem 3
Bronnen:
- R.H.J. van Bijnen, ‘Contractenrecht’, in W.C.T. Weterings (red.), De economische analyse van
het recht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 47-69.
- D.D. Friedman, Law’s Order. What economics has to do with law and why it matters,
Princeton: Princeton University Press 2000, chapter 12 the economics of contract, p. 145-
170.
1. Wat is het belang/functie van afdwingbaarheid van de nakoming van contracten?
Contract = een in rechte afdwingbare afspraak tussen partijen over bepaalde acties die zij op gezette
tijden dienden te ondernemen, waarbij de inhoud van acties wordt bepaald door de tussen partijen
afgesproken voorwaarden.
Contractenrecht is in een vrijemarkteconomie van groot belang. Omdat bij niet nakomen naar de
rechter gestapt kan worden, motiveert dit om het contract na te komen. Voor een goed
functionerende vrije markt zijn twee basisvoorwaarden van belang:
- Het afdwingen van contracten
- Bescherming van eigendom
Een compleet contract is een perfect contract, wat in werkelijkheid nooit voorkomt. Volgens
rechtseconomen moet de overheid naar deze utopie streven. Zo’n compleet contract bestaat uit
twee elementen:
- Over elke mogelijke omstandigheid hebben partijen een afspraak gemaakt. Een compleet
contract kent geen leemtes. Een contract met leemtes is niet optimaal, omdat er geen
garantie is dat de gemaakte afspraken een maximaal welzijn opleveren.
- De afspraken tussen de partijen zorgen voor een maximaal contractueel surplus.
Doordat partijen hun eigen belang nastreven, waardoor gedacht zou kunnen worden dat een
maximaal contractueel surplus niet mogelijk is, worden zij echter gestimuleerd om meer voordelen
uit de contractuele samenwerking te halen.
Voorbeeld:
Bij de verkoop van een huis hebben partijen absoluut een tegengesteld belang voor zover het de prijs
betreft, maar onderhandelingen over randvoorwaarden kunnen het contract daarentegen voor beiden
meer waard maken. Bijvoorbeeld wanneer de verkoper van het huis gaat samenwonen en van plan is bij
de verhuizing veel spullen weg te gooien en de koper een starter is zonder meubelen en wasmachine, is de
afspraak dat het bankstel en wasmachine blijven staan snel gemaakt.
De hoofdreden dat mensen contracten sluiten is omdat dit de individuele welvaart vergroot. Er is
sprake van wederzijds voordeel, beide partijen worden beter (Pareto-efficientie). Dit wederzijdse
voordeel wordt ook wel het contractuele surplus genoemd.
Voorbeeld:
Wanneer fabrikant A een tafel kan produceren voor € 10, terwijl handelaar B deze tafel kan verkopen voor
€ 15, levert de koopovereenkomst tussen A en B een contractueel surplus op van € 5. Deze winst kunnen A
en B samen verdelen, zodat een koopprijs tussen de € 10 en € 15 tot stand komt. Hoe hoog deze prijs
precies zal worden, is niet te voorspellen; dit hangt af van de vraag wie van de twee het beste kan
onderhandelen. Wanneer het om een unieke antieke tafel gaat die B graag wil hebben, zal de prijs
misschien wel € 14 worden. Betreft het echter een massaproduct en heeft A veel concurrenten, dan komt
misschien maar een prijs van € 11 tot stand.
, Een andere reden om een contract te sluiten is om een toekomstige transactie te regelen. Er zijn vijf
redenen waarom een contract voor in de toekomst contractueel surplus genereert:
- Partijen willen in de eerste plaats afspraken maken voor in de toekomst, omdat het onhandig
is om de prestaties van de partijen gelijktijdig plaats te laten vinden.
- Een partij kan anticiperen op een toegezegde prestatie.
- Het afdekken van risico’s.
- Mensen hebben verschillende opvattingen over toekomstige gebeurtenissen (bijvoorbeeld
bij een weddenschap).
- De partijen willen op een verschillend moment consumeren (bijvoorbeeld bij een lening).
Partijen kunnen bij de overheid nakoming van een contract afdwingen wanneer de wederpartij dit
niet uit zichzelf doet. Contractsvrijheid algemeen geaccepteerd. Contractsvrijheid helpt bij de
zelfontplooiing van mensen en maakt het mogelijk hun eigen welzijn te maximaliseren. Maar
contractsvrijheid alleen is niet voldoende voor een vrijemarkteconomie, er moet ook een overheid
zijn die ingrijpt wanneer er iets fout gaat. Wanneer dit namelijk niet gebeurt kan een contractuele
hold-up ontstaan: de ene partij wil niet leveren omdat hij bang is dat niet betaald gaat worden, maar
de ander wil niet van tevoren betalen omdat hij bang is dat de verkoper niet levert. Afdwingbaarheid
heeft als functie om te stimuleren tot nakoming, en dus niet om te straffen.
2. Welke technieken kunnen gebruikt worden wanneer contracten niet of niet
eenvoudig afdwingbaar zijn?
Dwingend recht/aanvullend recht
Marktfalen kan door de overheid worden voorkomen door dwingend- en aanvullend recht. Van
dwingend recht mogen partijen niet afwijken maar van aanvullend recht wel. Dwingend recht gaat
dus altijd boven een contractsbepaling.
Voorbeeld:
Wanneer iemand onder bedreiging een contract tekent en hij in dit contract tevens afstand doet van zijn
recht om niet bedreigd te worden, blijft dit zonder gevolgen. Art. 3:44 lid 2 BW – dat bepaalt dat een onder
bedreiging gesloten contract vernietigbaar is – is van dwingend recht. Wanneer partijen daarentegen
afspreken dat een partij goederen wordt afgeleverd bij de schuldeiser, is dit toegestaan. Art. 6:41 BW – dat
bepaalt dat levering plaatsvindt ter plaatse van het bedrijf van de schuldenaar – is van aanvullend recht,
zodat het partijen vrij staat hiervan af te wijken door iets anders af te spreken.
Dwingend recht
o Nietigheid en vernietigbaarheid
Dwingend recht kan bepalen dat een contract verboden is (nietig), of deze
vernietigbaar is. Een contract is nietig wanneer het bijvoorbeeld in strijd is met de
wet, maar beide partijen het contract niet zelf zouden vernietigen. Bij
vernietigbaarheid kan de benadeelde zelf kiezen of het contract in stand wordt
gehouden of niet.
o Bescherming tegen informatie-asymmetrie
Een partij met een informatieachterstand moet alleen een overeenkomst kunnen
vernietigen wanneer de wederpartij de informatie niet, of onjuist mededeelt en hij
de informatie wel nodig had om de waarde te schatten voor het sluiten van de
Bronnen:
- R.H.J. van Bijnen, ‘Contractenrecht’, in W.C.T. Weterings (red.), De economische analyse van
het recht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 47-69.
- D.D. Friedman, Law’s Order. What economics has to do with law and why it matters,
Princeton: Princeton University Press 2000, chapter 12 the economics of contract, p. 145-
170.
1. Wat is het belang/functie van afdwingbaarheid van de nakoming van contracten?
Contract = een in rechte afdwingbare afspraak tussen partijen over bepaalde acties die zij op gezette
tijden dienden te ondernemen, waarbij de inhoud van acties wordt bepaald door de tussen partijen
afgesproken voorwaarden.
Contractenrecht is in een vrijemarkteconomie van groot belang. Omdat bij niet nakomen naar de
rechter gestapt kan worden, motiveert dit om het contract na te komen. Voor een goed
functionerende vrije markt zijn twee basisvoorwaarden van belang:
- Het afdwingen van contracten
- Bescherming van eigendom
Een compleet contract is een perfect contract, wat in werkelijkheid nooit voorkomt. Volgens
rechtseconomen moet de overheid naar deze utopie streven. Zo’n compleet contract bestaat uit
twee elementen:
- Over elke mogelijke omstandigheid hebben partijen een afspraak gemaakt. Een compleet
contract kent geen leemtes. Een contract met leemtes is niet optimaal, omdat er geen
garantie is dat de gemaakte afspraken een maximaal welzijn opleveren.
- De afspraken tussen de partijen zorgen voor een maximaal contractueel surplus.
Doordat partijen hun eigen belang nastreven, waardoor gedacht zou kunnen worden dat een
maximaal contractueel surplus niet mogelijk is, worden zij echter gestimuleerd om meer voordelen
uit de contractuele samenwerking te halen.
Voorbeeld:
Bij de verkoop van een huis hebben partijen absoluut een tegengesteld belang voor zover het de prijs
betreft, maar onderhandelingen over randvoorwaarden kunnen het contract daarentegen voor beiden
meer waard maken. Bijvoorbeeld wanneer de verkoper van het huis gaat samenwonen en van plan is bij
de verhuizing veel spullen weg te gooien en de koper een starter is zonder meubelen en wasmachine, is de
afspraak dat het bankstel en wasmachine blijven staan snel gemaakt.
De hoofdreden dat mensen contracten sluiten is omdat dit de individuele welvaart vergroot. Er is
sprake van wederzijds voordeel, beide partijen worden beter (Pareto-efficientie). Dit wederzijdse
voordeel wordt ook wel het contractuele surplus genoemd.
Voorbeeld:
Wanneer fabrikant A een tafel kan produceren voor € 10, terwijl handelaar B deze tafel kan verkopen voor
€ 15, levert de koopovereenkomst tussen A en B een contractueel surplus op van € 5. Deze winst kunnen A
en B samen verdelen, zodat een koopprijs tussen de € 10 en € 15 tot stand komt. Hoe hoog deze prijs
precies zal worden, is niet te voorspellen; dit hangt af van de vraag wie van de twee het beste kan
onderhandelen. Wanneer het om een unieke antieke tafel gaat die B graag wil hebben, zal de prijs
misschien wel € 14 worden. Betreft het echter een massaproduct en heeft A veel concurrenten, dan komt
misschien maar een prijs van € 11 tot stand.
, Een andere reden om een contract te sluiten is om een toekomstige transactie te regelen. Er zijn vijf
redenen waarom een contract voor in de toekomst contractueel surplus genereert:
- Partijen willen in de eerste plaats afspraken maken voor in de toekomst, omdat het onhandig
is om de prestaties van de partijen gelijktijdig plaats te laten vinden.
- Een partij kan anticiperen op een toegezegde prestatie.
- Het afdekken van risico’s.
- Mensen hebben verschillende opvattingen over toekomstige gebeurtenissen (bijvoorbeeld
bij een weddenschap).
- De partijen willen op een verschillend moment consumeren (bijvoorbeeld bij een lening).
Partijen kunnen bij de overheid nakoming van een contract afdwingen wanneer de wederpartij dit
niet uit zichzelf doet. Contractsvrijheid algemeen geaccepteerd. Contractsvrijheid helpt bij de
zelfontplooiing van mensen en maakt het mogelijk hun eigen welzijn te maximaliseren. Maar
contractsvrijheid alleen is niet voldoende voor een vrijemarkteconomie, er moet ook een overheid
zijn die ingrijpt wanneer er iets fout gaat. Wanneer dit namelijk niet gebeurt kan een contractuele
hold-up ontstaan: de ene partij wil niet leveren omdat hij bang is dat niet betaald gaat worden, maar
de ander wil niet van tevoren betalen omdat hij bang is dat de verkoper niet levert. Afdwingbaarheid
heeft als functie om te stimuleren tot nakoming, en dus niet om te straffen.
2. Welke technieken kunnen gebruikt worden wanneer contracten niet of niet
eenvoudig afdwingbaar zijn?
Dwingend recht/aanvullend recht
Marktfalen kan door de overheid worden voorkomen door dwingend- en aanvullend recht. Van
dwingend recht mogen partijen niet afwijken maar van aanvullend recht wel. Dwingend recht gaat
dus altijd boven een contractsbepaling.
Voorbeeld:
Wanneer iemand onder bedreiging een contract tekent en hij in dit contract tevens afstand doet van zijn
recht om niet bedreigd te worden, blijft dit zonder gevolgen. Art. 3:44 lid 2 BW – dat bepaalt dat een onder
bedreiging gesloten contract vernietigbaar is – is van dwingend recht. Wanneer partijen daarentegen
afspreken dat een partij goederen wordt afgeleverd bij de schuldeiser, is dit toegestaan. Art. 6:41 BW – dat
bepaalt dat levering plaatsvindt ter plaatse van het bedrijf van de schuldenaar – is van aanvullend recht,
zodat het partijen vrij staat hiervan af te wijken door iets anders af te spreken.
Dwingend recht
o Nietigheid en vernietigbaarheid
Dwingend recht kan bepalen dat een contract verboden is (nietig), of deze
vernietigbaar is. Een contract is nietig wanneer het bijvoorbeeld in strijd is met de
wet, maar beide partijen het contract niet zelf zouden vernietigen. Bij
vernietigbaarheid kan de benadeelde zelf kiezen of het contract in stand wordt
gehouden of niet.
o Bescherming tegen informatie-asymmetrie
Een partij met een informatieachterstand moet alleen een overeenkomst kunnen
vernietigen wanneer de wederpartij de informatie niet, of onjuist mededeelt en hij
de informatie wel nodig had om de waarde te schatten voor het sluiten van de
