Bijeenkomst 4 – Vervlechting of gescheiden wegen?
Taak 1 Twee wegen, maar niet altijd
De Hoge Raad heeft aan de keuzevrijheid met betrekking tot de twee wegen paal en perk gesteld.
Herhaling week 1 Wat is de tweewegenleer?
De tweewegenleer is een uitwerking van de gemengde rechtsleer. Deze laatste houdt in dat het
mogelijk is dat het toepasselijk recht een gemengde herkomst heeft. Volgens de tweewegenleer mag
de overheid dan kiezen uit de twee wegen, tenzij er rechtens sprake is van een belemmering. Dit
betekent dat het publiekrecht in beginsel het uitgangspunt is.
a. Beschrijf – met behulp van literatuur en jurisprudentie – welke beperkingen werden
geformuleerd aan deze keuzevrijheid.
Allereerst kan er onderscheid worden gemaakt tussen:
• Zuivere tweewegensituaties: Beide wegen staan de overheid ter beschikking.
• Onzuivere tweewegensituaties: De overheid handelt privaatrechtelijk terwijl er (nog) geen
publiekrechtelijke weg beschikbaar is.
De verschillen in rechtsgevolgen zijn echter niet heel duidelijk, daarom zal dit onderscheid verder buiten
beschouwing worden gelaten.
Doctrine discussie
Keuzevrijheid Overheid mag NOOIT
overheid privaatrechtelijk handelen
Gebruik van privaatrecht is echter
Idee: dit type handelen doet per definitie
niet onbegrensd!
afbreuk aan de publiekrechtelijke
• Niet afwijken van wettelijke waarborgen.
regelingen! • Absoluut primaat publiekrecht.
• Geen misbruik van • Het legaliteits- specialiteits- en
bevoegdheden. democratiebeginsel worden zo uit
• Abbb’s in acht nemen. het oog verloren.
“ja, tenzij…”-benadering Positief recht: De overheid heeft in
beginsel de ruimte gebruik te maken
van het privaatrecht (art. 2:1 jo. 2:5
BW).
Waarom zou de overheid voor het privaatrecht willen kiezen?
• Het ontbreken van een adequate publiekrechtelijke weg.
• De privaatrechtelijke weg wordt als efficiënter en effectiever ervaren.
• Vooral bezien op het contractenrecht is het privaatrecht vormvrijer.
• Het is de gewoonte of het gebruik om van deze weg gebruik te maken.
1
, Voorvraag: voorziet de wet er zelf in?
Laat de wet zich expliciet uit over de toelaatbaarheid van privaatrechtelijk overheidshandelen?
- Art. 122 Woningwet: privaatrechtelijk contracteren NIET toegestaan.
- Bij beantwoording wordt niet alleen de wettekst gebruikt, maar ook de interpretatie daarvan, de
inhoud en strekking van de regeling.
Maar, als de wet een antwoord bevat, betekent dit niet dat daarmee automatisch de kous af is.
- Het komt voor dat er geschillen ontstaan over de reikwijdte van hetgeen wettelijk is toegestaan
of verboden. In een dergelijke situatie komt het aan op een interpretatie van de reikwijdte van
het wettelijk toegestane gebruik van het privaatrecht.
Windmill; de doorkruisingsformule
In dit arrest bepaalde de HR indien de overheid bij een publiekrechtelijke regeling de behartiging van
zekere belangen is toegekend, en de wet NIET voorziet in een antwoord op de vraag of de overheid het
privaatrecht mag gebruiken ter behartiging daarvan, dan is bepalend of de betrokken publiekrechtelijke
regeling niet op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist.
Daarbij moet worden gelet op:
1) De inhoud en strekking van de regeling;1
2) De wijze waarop en de mate waarin in het kader van de regeling de belangen van de burgers
zijn beschermd; en
3) Of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling niet een vergelijkbaar
resultaat kan bereiken (als via de privaatrechtelijke weg).
HR: punt 1) en 2) moeten worden bezien in het licht van overige (on)geschreven regels van publiekrecht.
➢ Niet echt uitwerking aan gegeven in jurisprudentie na Windmill…
In principe valt al het privaatrechtelijk handelen van de overheid onder de formule. Hoewel er
voorbeelden zijn gegeven door de HR, moeten deze niet als limitatief worden opgevat.
➢ NB: publiekrechtelijke overeenkomsten zijn nog altijd privaatrechtelijke overeenkomsten!
➢ Daarnaast strekt de formule zich ook tot relaties tussen overheden onderling!
De ijkpunten
1) De inhoud en strekking van de regeling;
- Wat is het standpunt van de wetgever? (parlementaire geschiedenis)
- Nauw verbonden met de voorvraag.
- Brandweerkostenarrest
Brandweerkostenarrest
In dit arrest had de brandweer in Vlissingen kosten gemaakt ter bestrijding van een brand op een schip
in de haven. Deze kosten waren niet verhaalbaar via het publiekrecht, aangezien bij de herziening van
de Brandweerwet in 1985 was bepaald dat er was afgezien van een regeling omtrent kostenverhaal.
De gemeente probeert daarom via de civielrechtelijke route de kosten te verhalen voor het nablussen
op de eigenaar van het schip. De eigenaar van het schip stelde dat nablussingswerkzaamheden
behoren tot de publieke taak van de gemeente, en daar zouden geen kosten aan mogen worden
verbonden. Dit geldt tevens wanneer het nablussen duurder is geworden om de lading nog te redden.
1
Staat op basis van jurisprudentie al vast wat betreft deze bepaling de uitkomst van de doorkruisingsformule is?
Dan worden de twee andere ijkpunten niet nogmaals geanalyseerd!
2
Taak 1 Twee wegen, maar niet altijd
De Hoge Raad heeft aan de keuzevrijheid met betrekking tot de twee wegen paal en perk gesteld.
Herhaling week 1 Wat is de tweewegenleer?
De tweewegenleer is een uitwerking van de gemengde rechtsleer. Deze laatste houdt in dat het
mogelijk is dat het toepasselijk recht een gemengde herkomst heeft. Volgens de tweewegenleer mag
de overheid dan kiezen uit de twee wegen, tenzij er rechtens sprake is van een belemmering. Dit
betekent dat het publiekrecht in beginsel het uitgangspunt is.
a. Beschrijf – met behulp van literatuur en jurisprudentie – welke beperkingen werden
geformuleerd aan deze keuzevrijheid.
Allereerst kan er onderscheid worden gemaakt tussen:
• Zuivere tweewegensituaties: Beide wegen staan de overheid ter beschikking.
• Onzuivere tweewegensituaties: De overheid handelt privaatrechtelijk terwijl er (nog) geen
publiekrechtelijke weg beschikbaar is.
De verschillen in rechtsgevolgen zijn echter niet heel duidelijk, daarom zal dit onderscheid verder buiten
beschouwing worden gelaten.
Doctrine discussie
Keuzevrijheid Overheid mag NOOIT
overheid privaatrechtelijk handelen
Gebruik van privaatrecht is echter
Idee: dit type handelen doet per definitie
niet onbegrensd!
afbreuk aan de publiekrechtelijke
• Niet afwijken van wettelijke waarborgen.
regelingen! • Absoluut primaat publiekrecht.
• Geen misbruik van • Het legaliteits- specialiteits- en
bevoegdheden. democratiebeginsel worden zo uit
• Abbb’s in acht nemen. het oog verloren.
“ja, tenzij…”-benadering Positief recht: De overheid heeft in
beginsel de ruimte gebruik te maken
van het privaatrecht (art. 2:1 jo. 2:5
BW).
Waarom zou de overheid voor het privaatrecht willen kiezen?
• Het ontbreken van een adequate publiekrechtelijke weg.
• De privaatrechtelijke weg wordt als efficiënter en effectiever ervaren.
• Vooral bezien op het contractenrecht is het privaatrecht vormvrijer.
• Het is de gewoonte of het gebruik om van deze weg gebruik te maken.
1
, Voorvraag: voorziet de wet er zelf in?
Laat de wet zich expliciet uit over de toelaatbaarheid van privaatrechtelijk overheidshandelen?
- Art. 122 Woningwet: privaatrechtelijk contracteren NIET toegestaan.
- Bij beantwoording wordt niet alleen de wettekst gebruikt, maar ook de interpretatie daarvan, de
inhoud en strekking van de regeling.
Maar, als de wet een antwoord bevat, betekent dit niet dat daarmee automatisch de kous af is.
- Het komt voor dat er geschillen ontstaan over de reikwijdte van hetgeen wettelijk is toegestaan
of verboden. In een dergelijke situatie komt het aan op een interpretatie van de reikwijdte van
het wettelijk toegestane gebruik van het privaatrecht.
Windmill; de doorkruisingsformule
In dit arrest bepaalde de HR indien de overheid bij een publiekrechtelijke regeling de behartiging van
zekere belangen is toegekend, en de wet NIET voorziet in een antwoord op de vraag of de overheid het
privaatrecht mag gebruiken ter behartiging daarvan, dan is bepalend of de betrokken publiekrechtelijke
regeling niet op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist.
Daarbij moet worden gelet op:
1) De inhoud en strekking van de regeling;1
2) De wijze waarop en de mate waarin in het kader van de regeling de belangen van de burgers
zijn beschermd; en
3) Of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling niet een vergelijkbaar
resultaat kan bereiken (als via de privaatrechtelijke weg).
HR: punt 1) en 2) moeten worden bezien in het licht van overige (on)geschreven regels van publiekrecht.
➢ Niet echt uitwerking aan gegeven in jurisprudentie na Windmill…
In principe valt al het privaatrechtelijk handelen van de overheid onder de formule. Hoewel er
voorbeelden zijn gegeven door de HR, moeten deze niet als limitatief worden opgevat.
➢ NB: publiekrechtelijke overeenkomsten zijn nog altijd privaatrechtelijke overeenkomsten!
➢ Daarnaast strekt de formule zich ook tot relaties tussen overheden onderling!
De ijkpunten
1) De inhoud en strekking van de regeling;
- Wat is het standpunt van de wetgever? (parlementaire geschiedenis)
- Nauw verbonden met de voorvraag.
- Brandweerkostenarrest
Brandweerkostenarrest
In dit arrest had de brandweer in Vlissingen kosten gemaakt ter bestrijding van een brand op een schip
in de haven. Deze kosten waren niet verhaalbaar via het publiekrecht, aangezien bij de herziening van
de Brandweerwet in 1985 was bepaald dat er was afgezien van een regeling omtrent kostenverhaal.
De gemeente probeert daarom via de civielrechtelijke route de kosten te verhalen voor het nablussen
op de eigenaar van het schip. De eigenaar van het schip stelde dat nablussingswerkzaamheden
behoren tot de publieke taak van de gemeente, en daar zouden geen kosten aan mogen worden
verbonden. Dit geldt tevens wanneer het nablussen duurder is geworden om de lading nog te redden.
1
Staat op basis van jurisprudentie al vast wat betreft deze bepaling de uitkomst van de doorkruisingsformule is?
Dan worden de twee andere ijkpunten niet nogmaals geanalyseerd!
2
