La ley 26.388 modifica el delito de daño en dos aspectos fundamentales: se permite el
daño a bienes intangibles, tales como el borrado de software o de datos contenidos en un
ordenador, que en algunos casos puede ser hasta más perjudicial que la destrucción de
documentos almacenados en soportes tradicionales. Se incluye asimismo como delito
distribuir programas destinados a causar daños (p. ej., virus informáticos). El legislador
añadió asimismo dos agravantes relacionadas con la informática. Con la reforma
también se amplía el concepto de correspondencia amparada por los delitos de violación
de secretos, porque se incluye al correo electrónico y a cualquier otra comunicación
electrónica. Si bien entendemos que constitucionalmente este amparo ya existía a nivel
constitucional (art. 18, CN), en el ámbito penal resultaba necesario tipificar
expresamente la interceptación, el acceso y el desvío de las comunicaciones
electrónicas. Finalmente, el art. 128 del Código Penal reformado recepta el nuevo delito
de distribución de pornografía infantil y de tenencia con dichos fines.
III. LO QUE FALTÓ EN LA REFORMA DEL AÑO 2008
La ley 26.388 no introdujo una reforma omnicomprensiva. Muchos de los nuevos
delitos que requieren una respuesta, a veces de fondo y a veces procesal, no tienen una
clara recepción en el código penal. Si bien pueden estar cubiertos por figuras más
generales, siempre es necesario entender el nuevo fenómeno y resolverlo con las normas
existentes.
No se legisló por ejemplo sobre robo de identidad porque esa figura estaba cubierta en
forma abarcativa por la estafa y la falsedad de documentos. Sin embargo queda más que
claro que en materia de robo de identidad existe un enorme vacío de parte del Estado en
prevención y educación de usuarios de Internet y una real toma de conciencia de
entidades financieras. El robo de identidad no se limita a obtener créditos de baja monta
en entidades financieras con documentos falsificados. Hay robo de identidad y de claves
en forma masiva, a través de phishing o nombres de dominio falsos. Todo esto afecta la
seguridad del comercio electrónico y la seguridad y estabilidad de la infraestructura de
Internet. Es un delito que analizado globalmente supera claramente a la víctima
individual del caso concreto.
Capítulo II - El delito de ofrecimiento y distribución de imágenes relacionadas con la
pornografía infantil, y de tenencia con fines de distribución.
, En nuestro país se encontraba vigente la Convención sobre los Derechos del Niño (de
rango constitucional, según el art. 75, inc. 22, CN), cuyo art. 34 dispone: "Los Estados
Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y
abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las
medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir:
a) la incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual
ilegal; b) la explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c)
la explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos". En el año 2003, la
ley 25.763 (BO del 25/08/2003) aprobó el Protocolo relativo a la venta de niños, la
prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía, que complementa la
Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.
La Convención del Ciberdelito, en su art. 9º, trata las infracciones relativas a la
pornografía infantil. La norma requiere que los Estados parte legislen como infracción
penal las siguientes conductas cuando éstas sean cometidas dolosamente y sin
autorización: a) la producción de pornografía infantil con la intención de difundirla a
través de un sistema informático; b) el ofrecimiento o la puesta a disposición de
pornografía infantil a través de un sistema informático; c) la difusión o la transmisión de
pornografía infantil a través de un sistema informático; d) el hecho de procurarse o de
procurar a otro pornografía infantil a través de un sistema informático; e) la posesión de
pornografía infantil en un sistema informático o en un medio de almacenamiento de
datos informáticos. El art. 9º.2 explica que "pornografía infantil" comprende cualquier
material pornográfico que represente de manera visual: a) un menor adoptando un
comportamiento sexualmente explícito; b) una persona que aparece como un menor
adoptando un comportamiento sexualmente explícito; c) unas imágenes realistas que
representen un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito. Para la
Convención, el término "menor" designa cualquier persona de menos de 18 años. Las
Partes podrán exigir un límite de edad inferior, que debe ser como mínimo de 16 años.
La ley 26.388 sustituyó el art. 128, Cód. Penal, por el siguiente: "Será reprimido con
prisión de seis meses a cuatro años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare,
publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación
de un menor de dieciocho años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda
representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual
que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en
daño a bienes intangibles, tales como el borrado de software o de datos contenidos en un
ordenador, que en algunos casos puede ser hasta más perjudicial que la destrucción de
documentos almacenados en soportes tradicionales. Se incluye asimismo como delito
distribuir programas destinados a causar daños (p. ej., virus informáticos). El legislador
añadió asimismo dos agravantes relacionadas con la informática. Con la reforma
también se amplía el concepto de correspondencia amparada por los delitos de violación
de secretos, porque se incluye al correo electrónico y a cualquier otra comunicación
electrónica. Si bien entendemos que constitucionalmente este amparo ya existía a nivel
constitucional (art. 18, CN), en el ámbito penal resultaba necesario tipificar
expresamente la interceptación, el acceso y el desvío de las comunicaciones
electrónicas. Finalmente, el art. 128 del Código Penal reformado recepta el nuevo delito
de distribución de pornografía infantil y de tenencia con dichos fines.
III. LO QUE FALTÓ EN LA REFORMA DEL AÑO 2008
La ley 26.388 no introdujo una reforma omnicomprensiva. Muchos de los nuevos
delitos que requieren una respuesta, a veces de fondo y a veces procesal, no tienen una
clara recepción en el código penal. Si bien pueden estar cubiertos por figuras más
generales, siempre es necesario entender el nuevo fenómeno y resolverlo con las normas
existentes.
No se legisló por ejemplo sobre robo de identidad porque esa figura estaba cubierta en
forma abarcativa por la estafa y la falsedad de documentos. Sin embargo queda más que
claro que en materia de robo de identidad existe un enorme vacío de parte del Estado en
prevención y educación de usuarios de Internet y una real toma de conciencia de
entidades financieras. El robo de identidad no se limita a obtener créditos de baja monta
en entidades financieras con documentos falsificados. Hay robo de identidad y de claves
en forma masiva, a través de phishing o nombres de dominio falsos. Todo esto afecta la
seguridad del comercio electrónico y la seguridad y estabilidad de la infraestructura de
Internet. Es un delito que analizado globalmente supera claramente a la víctima
individual del caso concreto.
Capítulo II - El delito de ofrecimiento y distribución de imágenes relacionadas con la
pornografía infantil, y de tenencia con fines de distribución.
, En nuestro país se encontraba vigente la Convención sobre los Derechos del Niño (de
rango constitucional, según el art. 75, inc. 22, CN), cuyo art. 34 dispone: "Los Estados
Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y
abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las
medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir:
a) la incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual
ilegal; b) la explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c)
la explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos". En el año 2003, la
ley 25.763 (BO del 25/08/2003) aprobó el Protocolo relativo a la venta de niños, la
prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía, que complementa la
Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.
La Convención del Ciberdelito, en su art. 9º, trata las infracciones relativas a la
pornografía infantil. La norma requiere que los Estados parte legislen como infracción
penal las siguientes conductas cuando éstas sean cometidas dolosamente y sin
autorización: a) la producción de pornografía infantil con la intención de difundirla a
través de un sistema informático; b) el ofrecimiento o la puesta a disposición de
pornografía infantil a través de un sistema informático; c) la difusión o la transmisión de
pornografía infantil a través de un sistema informático; d) el hecho de procurarse o de
procurar a otro pornografía infantil a través de un sistema informático; e) la posesión de
pornografía infantil en un sistema informático o en un medio de almacenamiento de
datos informáticos. El art. 9º.2 explica que "pornografía infantil" comprende cualquier
material pornográfico que represente de manera visual: a) un menor adoptando un
comportamiento sexualmente explícito; b) una persona que aparece como un menor
adoptando un comportamiento sexualmente explícito; c) unas imágenes realistas que
representen un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito. Para la
Convención, el término "menor" designa cualquier persona de menos de 18 años. Las
Partes podrán exigir un límite de edad inferior, que debe ser como mínimo de 16 años.
La ley 26.388 sustituyó el art. 128, Cód. Penal, por el siguiente: "Será reprimido con
prisión de seis meses a cuatro años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare,
publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación
de un menor de dieciocho años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda
representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual
que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en
