Week 1
Hoofdstuk 13: Overheid en privaatrecht
Inleiding
De gemeente vindt haar plaats als overheidsorganisatie in het publiekrecht. Om hun publieke taken
uit te voeren zijn de gemeentelijke organen uitgerust met tal van publiekrechtelijke bevoegdheden.
Daarnaast is de gemeente rechtspersoon naar privaatrecht. Als privaatrechtelijke rechtspersoon
kan de gemeente bijvoorbeeld nieuw kantoormeubilair aanschaffen. Gemeenten kunnen hun
privaatrechtelijke bevoegdheden ook gebruiken om beleid te voeren. Denk in dat geval aan het
sluiten van een overeenkomst waarin grond wordt uitgegeven in erfpacht waarin allerlei
beperkingen aan het gebruik van die grond worden gesteld. Gemeenten zijn niet vrij in de keuze
voor de privaatrechtelijke weg in plaats van de publiekrechtelijke weg. In een enkel geval heeft de
wetgever deze keuzemogelijkheid expliciet beperkt. Maar vooral de rechter heeft de laatste
decennia de mogelijkheid van een keuze voor het gebruik van de privaatrechtelijke weg aan
grenzen gebonden.
I. Wanneer bijvoorbeeld een benzinestation in het algemeen belang verplaatst moet worden
vanuit het centrum van een dorp naar een uitvalsweg, dan ligt voor de hand dat de
exploitant en de gemeente aan de hand van een overeenkomst afspreken wanneer die
verplaatsing ongeveer gerealiseerd moet worden.
II. Stel dat iemand zich kandidaat stelt voor een verkiezing voor een dagelijks bestuur van een
openbaar lichaam en dat na de verkiezingen blijkt dat hij heeft gefraudeerd door zelf de
vereiste handtekeningen voor de kandidaatstelling te zetten. De verkiezing zal dan opnieuw
moeten plaatsvinden. Wil de overheid de kosten van het organiseren van die nieuwe ronde
op de fraudeur verhalen, dan zal dat kostenverhaal plaatsvinden via een actie uit
onrechtmatige daad.
III. Ook zijn veel gronden in eigendom van de overheid. Onder meer de staat en gemeenten
beschikken over vele gebieden. Willen zij die eigendommen verhandelen of anderen daarop
gebruiksrechten verlenen, dan dienen zich daarvoor privaatrechtelijke rechtsvormen aan.
Het is begrijpelijk dat de overheid is zulke gevallen gebruik maakt van het privaatrecht. Er zijn
echter wel voorwaarden aan verbonden. Zo bestaat bijvoorbeeld het risico dat de overheid via een
overeenkomst een voorwaarde stelt die zij niet via het publiekrecht kan stellen, of dat zij kosten
verhaalt die volgens het publiekrecht niet verhaald zouden mogen worden.
Principiële opvattingen over de verhouding publiek- en privaatrecht
De tweewegenleer
Het gebruik door de overheid van de privaatrechtelijke weg ter behartiging van publieke belangen
werd tot het begin van de jaren ’90 met name aan de beperking onderworpen dat dit gebruik niet in
strijd mocht zijn met de wet. Ook mocht de overheid geen misbruik maken van haar bevoegdheid of
feitelijke machtspositie. Dit blijkt duidelijk uit het Kruseman-arrest uit 1962.
Het Kruseman-arrest
Dit arrest van de Hoge Raad uit 1962 is een belangrijk arrest in de geschiedenis van de
verhouding tussen het publiekrecht en het privaatrecht en gaat over een financiële
tegenprestatie die de gemeente had bedongen. Kruseman was een ondernemer die een
wijziging van het bestemmingsplan wilde, zodat zijn bedrijfsgebouw voor een andere
bestemming kon worden gebruikt. De gemeente stemde in met de wijziging, maar verbond
daaraan de voorwaarde dat Kruseman een financiële bijdrage zou leveren aan de
1
, gemeente. De vraag die centraal stond was: mag een gemeente bij een
bestemmingsplanwijziging een financiële tegenprestatie van een particulier eisen zonder
expliciete wettelijke grondslag?
De Hoge Raad oordeelde dat een dergelijke financiële tegenprestatie die de gemeente
had bedongen in ruil voor de wijziging van een bestemmingsplan ten gunste van zijn
bedrijfspand wel mocht, tenzij tegen het bedingen of het in ontvangst nemen van die
prestatie enig wettelijk beletsel bestaat, dan wel dat de overheid aldus handelende
misbruik zou maken van de bevoegdheden of de feitelijke machtspositie welke die
medewerking voor haar wederpartij noodzakelijk deden zijn en haar tot die
medewerking in staat stelden.
Gemene rechtsleer
In feite werd tot het begin van de jaren ’90 de klassieke gemene rechtsleer gevolgd. De gemene
rechtsleer beschouwt het privaatrecht als het algemene recht, dat altijd geldt voor zover het
publiekrecht er niet van afwijkt. De overheid kan volgens deze leer, behoudens genoemde
publiekrechtelijke afwijkingen, dus gewoon gebruik maken van privaatrechtelijke bevoegdheden en
rechten. Wel wordt het gebruik van deze privaatrechtelijke bevoegdheden publiekrechtelijk
ingekleurd.
Het bestuursrecht heeft sinds de komst van onder andere de Awb een grote ontwikkeling
doorgemaakt. De gemene rechtsleer heeft een belangrijke historische invloed gehad op de
ontwikkeling tussen het publiekrecht en het privaatrecht. Voorheen werd het privaatrecht vaak
beschouwd als het algemeen geldende recht. Dat betekent dat het privaatrecht in beginsel van
toepassing was op alle rechtsverhoudingen, ook die tussen de overheid en de burger. Het was het
privaatrecht dat gold, tenzij uit het publiekrecht iets anders voortvloeide. Het publiekrecht was in
deze leer het uitzonderingsrecht. Dat betekende onder meer dat de geoorloofdheid van
privaatrechtelijk overheidshandelen in wezen alleen beoordeeld werd aan de hand van
privaatrechtelijke normen en publiekrechtelijke wettelijke voorschriften, maar dat was het dan ook
wel.
De gemene rechtsleer gaf de overheid veel vrijheid om te kiezen tussen publiek- en
privaatrechtelijke instrumenten. Deze grote keuzevrijheid van de overheid om hetzij voor de
privaatrechtelijke weg, hetzij voor de publiekrechtelijke weg te kiezen, werd ook wel aangeduid als
de tweewegenleer. De Hoge Raad omschreef de tweewegenleer onder andere in het arrest
Eindhoven/Staals.
Eindhoven/Staals
De gemeente Eindhoven had een stuk grond aan Staals verhuurd ten behoeve van de
vestiging van zijn bezineverkooppunt en had daarbij een huurvergoeding bedongen die
voor Staals steeds nadeliger uitwerkte naarmate hij meer verdiende. Staals meende
vervolgens dat de gemeente met hem een publiekrechtelijke vergoedingsregeling had
moeten treffen, namelijk de precarioregeling uit de Gemeentewet. Dit is een belasting ter
zake van het hebben van voorwerpen op, boven of onder voor de openbare dienst
bestemde gemeentegrond. Deze precarioregeling zou voor Staals veel gunstiger hebben
uitgewerkt.
De Hoge Raad oordeelde evenwel dat de aanwezigheid van die wettelijke
precarioregeling geen beletsel vormde voor de geldigheid van de betreffende
huurovereenkomst. Dat betekent dat de privaatrechtelijke weg ook openstaat als er ook
een publiekrechtelijk instrument bestaat.
Kritiek op de gemene rechtsleer
Met het gebruik van het privaatrecht zou de overheid:
I. Meer kunnen vragen/afdwingen dan met het gebruik van het publiekrecht
2
, II. Publiekrechtelijke waarborgen voor burgers kunnen omzeilen/doorkruisen
III. Beroep op de informelere en goedkopere bestuursrechter vermijden
IV. Inspraak en rechtsbescherming van derden onmogelijk maken
V. De publiekrechtelijke bevoegdheidsverdeling doorbreken
De invloed van de wetgever en de bestuursrechter
Zowel de wetgever als de bestuursrechter heeft zich uitgelaten over de verhouding tussen publiek-
en privaatrecht. Beide hebben het relatieve gewicht van het publiekrecht willen verhogen door het
belang van een aantal rechtsbeginselen te benadrukken en hebben daarmee de opvatting dat het
publiekrecht uitzonderingsrecht is meer naar de achtergrond verdrongen. Maar ook de
bestuursrechter heeft in een aantal zaken een publiekrechtelijk rechtsgevolg aanvaard, terwijl
daarvoor geen geschreven publiekrechtelijke grondslag bestond.
‘Het komt regelmatig voor dat een bepaald verschijnsel in het bestuursrecht niet is
geregeld, terwijl dezelfde figuur in het privaatrecht of strafrecht wel is geregeld. Dat komt
doordat het algemeen bestuursrecht veel jonger is, en daardoor minder ver ontwikkeld. Dat
betekent dat men in bestuursrechtelijke verhoudingen regelmatig moet terugvallen op
regels uit andere rechtsgebieden. Vaak kan dan zonder problemen, maar soms blijken de
privaat- en strafrechtelijke regels minder geschikt, omdat zij niet primair voor
bestuursrechtelijke verhoudingen zijn geschreven en daardoor soms onvoldoende rekening
houden met de specifieke kenmerken daarvan.’
De algemene toepasselijkheid van het BW op privaatrechtelijk overheidshandelen
Het in het BW geregelde vermogensrecht geldt ook voor de overheid. Overheidslichamen kunnen
gebruik maken van privaatrechtelijke bevoegdheden, aanspraken en rechten. Alle openbare
lichamen waaraan krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid is verleend, hebben op grond
van art. 2:1 lid 1 BW privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid. Hetzelfde geldt volgens lid 2 voor
andere lichamen waaraan een deel van de overheidstaak is opgedragen en die in een bijzondere
wet als rechtspersoon zijn aangewezen.
Art. 2:1 BW
1. De Staat, de provincies, de gemeenten, de waterschappen, alsmede alle lichamen
waaraan krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid is verleend, bezitten
rechtspersoonlijkheid.
2. Andere lichamen, waaraan een deel van de overheidstaak is opgedragen, bezitten
slechts rechtspersoonlijkheid, indien dit uit het bij of krachtens de wet bepaalde
volgt.
Art. 2:5 BW bepaalt dat de rechtspersoon voor het vermogensrecht in beginsel gelijkstaat met een
natuurlijke persoon. Dat geldt ook voor de overheidslichamen als bedoeld in art. 2:1 BW.
Overheidslichamen kunnen dus drager zijn van vermogensrechtelijke bevoegdheden, aanspraken,
rechten en plichten. Dat betekent dat zij als ‘persoon’ het in art. 5:1 lid 1 BW gedefinieerde
eigendomsrecht op een zaak kunnen hebben, dat ze als partij in de zin van art. 6:213 BW een
overeenkomst kunnen aangaan en dat ze bij de civiele rechter vorderingen kunnen instellen ter
naleving van verbintenissen uit de wet. Bovendien zijn in het BW bijzondere bepalingen opgenomen
waarin het eigendomsrecht van bepaalde onroerende zaken uitdrukkelijk aan de staat is toegekend.
- Volgens de heersende leer komen aan een overheidslichaam privaatrechtelijke
bevoegdheden toe en is op alle zaken van de overheid Boek 5 BW van toepassing. Welke
organen van overheidslichamen de aan die rechtspersonen toekomende privaatrechtelijke
bevoegdheden, aanspraken en rechten kunnen uitoefenen, is over het algemeen
3
, publiekrechtelijk geregeld. Zo staan er in de Comptabiliteitswet en in organieke wetten,
zoals de Gemeentewet, voorschriften waaruit blijkt welke bestuursorganen bevoegd zijn om
te beslissen over het door die rechtspersoon verrichten van privaatrechtelijke
rechtshandelingen en het uitoefenen van rechten die krachtens het privaatrecht aan
bijvoorbeeld de staat of een gemeente als rechtspersoon toekomen. Zo bepaalt art. 160 lid
1 sub d van de Gemeentewet dat het college van B&W beslist over privaatrechtelijke
rechtshandelingen en art. 171 lid 1 Gemeentewet dat de burgemeester de gemeente in en
buiten rechte vertegenwoordigt.
Op het uitoefenen van privaatrechtelijke bevoegdheden, aanspraken en rechten van
overheidslichamen zijn in het algemeen de regels van het privaatrecht van toepassing.
Art. 8:3 Awb lid 2
1. Geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit:
a. Inhoudende een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel
b. Inhoudende de intrekking of vaststelling van de inwerkingtreding van een
algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel
c. Inhoudende de goedkeuring van een besluit, inhoudende een algemeen
verbindend voorschrift of een beleidsregel of de intrekking of vaststelling
van de inwerkingtreding van een algemeen verbindend voorschrift of een
beleidsregel.
2. Geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit ter voorbereiding van een
privaatrechtelijke rechtshandeling.
In zeker opzicht is al het privaatrechtelijk handelen door rechtspersonen die zijn ingesteld krachtens
publiekrecht, van bijzondere aard. Anders dan de gewone burger of een gewone privaatrechtelijke
rechtspersoon heeft zo’n rechtspersoon immers geen eigen belang en zou hij slechts datgene
behoren te verrichten wat in het algemeen belang is. Ook bij gewone rechtshandelingen, zoals het
kopen van bureaustoelen, zou zo’n rechtspersoon zich anders moeten opstellen dan de gewone
burger. De bijzondere positie van de overheid komt overigens niet zo vaak expliciet aan de orde in
de jurisprudentie.
Beperkingen op het gebruik van privaatrecht door de overheid
Het gebruik door de overheid van het privaatrecht wordt op verschillende manieren beperkt. Dat is
allereerst het geval wanneer een publiekrechtelijk wettelijk voorschrift dat gebruik expliciet of
impliciet verbiedt. Ondanks de bestaande bezwaren tegen het gebruik van het privaatrecht door de
overheid, is duidelijk dat de wetgever, die het gebruik van de privaatrechtelijke weg in bepaalde
gevallen zou kunnen uitsluiten en de publiekrechtelijke weg als exclusief zou kunnen voorschrijven,
dat slechts bij uitzondering heeft gedaan. In dit licht is het ook goed op te merken dat de wetgever
in sommige gevallen juist duidelijk heeft gemaakt dat zowel het gebruik van de publiekrechtelijke
als de privaatrechtelijke weg is toegestaan. Een voorbeeld hiervan is art. 4:124 Awb, dat bepaalt
dat een bestuursorgaan voor de invordering van geldschulden ook over de bevoegdheden beschikt
die een schuldeiser op grond van het privaatrecht heeft.
- Expliciet wettelijk verbod
Een wettelijk voorschrift kan expliciet het gebruik van het privaatrecht door de overheid
verbieden. Dat komt heel weinig voor, maar een bekend voorbeeld is art. 122 Woningwet.
Deze bepaling betekent concreet dat op grond van deze bepaling bijvoorbeeld geen
contractuele afspraken mogen worden gemaakt over de afgifte van vergunningen en over
bouwtechnische eisen.
4
Hoofdstuk 13: Overheid en privaatrecht
Inleiding
De gemeente vindt haar plaats als overheidsorganisatie in het publiekrecht. Om hun publieke taken
uit te voeren zijn de gemeentelijke organen uitgerust met tal van publiekrechtelijke bevoegdheden.
Daarnaast is de gemeente rechtspersoon naar privaatrecht. Als privaatrechtelijke rechtspersoon
kan de gemeente bijvoorbeeld nieuw kantoormeubilair aanschaffen. Gemeenten kunnen hun
privaatrechtelijke bevoegdheden ook gebruiken om beleid te voeren. Denk in dat geval aan het
sluiten van een overeenkomst waarin grond wordt uitgegeven in erfpacht waarin allerlei
beperkingen aan het gebruik van die grond worden gesteld. Gemeenten zijn niet vrij in de keuze
voor de privaatrechtelijke weg in plaats van de publiekrechtelijke weg. In een enkel geval heeft de
wetgever deze keuzemogelijkheid expliciet beperkt. Maar vooral de rechter heeft de laatste
decennia de mogelijkheid van een keuze voor het gebruik van de privaatrechtelijke weg aan
grenzen gebonden.
I. Wanneer bijvoorbeeld een benzinestation in het algemeen belang verplaatst moet worden
vanuit het centrum van een dorp naar een uitvalsweg, dan ligt voor de hand dat de
exploitant en de gemeente aan de hand van een overeenkomst afspreken wanneer die
verplaatsing ongeveer gerealiseerd moet worden.
II. Stel dat iemand zich kandidaat stelt voor een verkiezing voor een dagelijks bestuur van een
openbaar lichaam en dat na de verkiezingen blijkt dat hij heeft gefraudeerd door zelf de
vereiste handtekeningen voor de kandidaatstelling te zetten. De verkiezing zal dan opnieuw
moeten plaatsvinden. Wil de overheid de kosten van het organiseren van die nieuwe ronde
op de fraudeur verhalen, dan zal dat kostenverhaal plaatsvinden via een actie uit
onrechtmatige daad.
III. Ook zijn veel gronden in eigendom van de overheid. Onder meer de staat en gemeenten
beschikken over vele gebieden. Willen zij die eigendommen verhandelen of anderen daarop
gebruiksrechten verlenen, dan dienen zich daarvoor privaatrechtelijke rechtsvormen aan.
Het is begrijpelijk dat de overheid is zulke gevallen gebruik maakt van het privaatrecht. Er zijn
echter wel voorwaarden aan verbonden. Zo bestaat bijvoorbeeld het risico dat de overheid via een
overeenkomst een voorwaarde stelt die zij niet via het publiekrecht kan stellen, of dat zij kosten
verhaalt die volgens het publiekrecht niet verhaald zouden mogen worden.
Principiële opvattingen over de verhouding publiek- en privaatrecht
De tweewegenleer
Het gebruik door de overheid van de privaatrechtelijke weg ter behartiging van publieke belangen
werd tot het begin van de jaren ’90 met name aan de beperking onderworpen dat dit gebruik niet in
strijd mocht zijn met de wet. Ook mocht de overheid geen misbruik maken van haar bevoegdheid of
feitelijke machtspositie. Dit blijkt duidelijk uit het Kruseman-arrest uit 1962.
Het Kruseman-arrest
Dit arrest van de Hoge Raad uit 1962 is een belangrijk arrest in de geschiedenis van de
verhouding tussen het publiekrecht en het privaatrecht en gaat over een financiële
tegenprestatie die de gemeente had bedongen. Kruseman was een ondernemer die een
wijziging van het bestemmingsplan wilde, zodat zijn bedrijfsgebouw voor een andere
bestemming kon worden gebruikt. De gemeente stemde in met de wijziging, maar verbond
daaraan de voorwaarde dat Kruseman een financiële bijdrage zou leveren aan de
1
, gemeente. De vraag die centraal stond was: mag een gemeente bij een
bestemmingsplanwijziging een financiële tegenprestatie van een particulier eisen zonder
expliciete wettelijke grondslag?
De Hoge Raad oordeelde dat een dergelijke financiële tegenprestatie die de gemeente
had bedongen in ruil voor de wijziging van een bestemmingsplan ten gunste van zijn
bedrijfspand wel mocht, tenzij tegen het bedingen of het in ontvangst nemen van die
prestatie enig wettelijk beletsel bestaat, dan wel dat de overheid aldus handelende
misbruik zou maken van de bevoegdheden of de feitelijke machtspositie welke die
medewerking voor haar wederpartij noodzakelijk deden zijn en haar tot die
medewerking in staat stelden.
Gemene rechtsleer
In feite werd tot het begin van de jaren ’90 de klassieke gemene rechtsleer gevolgd. De gemene
rechtsleer beschouwt het privaatrecht als het algemene recht, dat altijd geldt voor zover het
publiekrecht er niet van afwijkt. De overheid kan volgens deze leer, behoudens genoemde
publiekrechtelijke afwijkingen, dus gewoon gebruik maken van privaatrechtelijke bevoegdheden en
rechten. Wel wordt het gebruik van deze privaatrechtelijke bevoegdheden publiekrechtelijk
ingekleurd.
Het bestuursrecht heeft sinds de komst van onder andere de Awb een grote ontwikkeling
doorgemaakt. De gemene rechtsleer heeft een belangrijke historische invloed gehad op de
ontwikkeling tussen het publiekrecht en het privaatrecht. Voorheen werd het privaatrecht vaak
beschouwd als het algemeen geldende recht. Dat betekent dat het privaatrecht in beginsel van
toepassing was op alle rechtsverhoudingen, ook die tussen de overheid en de burger. Het was het
privaatrecht dat gold, tenzij uit het publiekrecht iets anders voortvloeide. Het publiekrecht was in
deze leer het uitzonderingsrecht. Dat betekende onder meer dat de geoorloofdheid van
privaatrechtelijk overheidshandelen in wezen alleen beoordeeld werd aan de hand van
privaatrechtelijke normen en publiekrechtelijke wettelijke voorschriften, maar dat was het dan ook
wel.
De gemene rechtsleer gaf de overheid veel vrijheid om te kiezen tussen publiek- en
privaatrechtelijke instrumenten. Deze grote keuzevrijheid van de overheid om hetzij voor de
privaatrechtelijke weg, hetzij voor de publiekrechtelijke weg te kiezen, werd ook wel aangeduid als
de tweewegenleer. De Hoge Raad omschreef de tweewegenleer onder andere in het arrest
Eindhoven/Staals.
Eindhoven/Staals
De gemeente Eindhoven had een stuk grond aan Staals verhuurd ten behoeve van de
vestiging van zijn bezineverkooppunt en had daarbij een huurvergoeding bedongen die
voor Staals steeds nadeliger uitwerkte naarmate hij meer verdiende. Staals meende
vervolgens dat de gemeente met hem een publiekrechtelijke vergoedingsregeling had
moeten treffen, namelijk de precarioregeling uit de Gemeentewet. Dit is een belasting ter
zake van het hebben van voorwerpen op, boven of onder voor de openbare dienst
bestemde gemeentegrond. Deze precarioregeling zou voor Staals veel gunstiger hebben
uitgewerkt.
De Hoge Raad oordeelde evenwel dat de aanwezigheid van die wettelijke
precarioregeling geen beletsel vormde voor de geldigheid van de betreffende
huurovereenkomst. Dat betekent dat de privaatrechtelijke weg ook openstaat als er ook
een publiekrechtelijk instrument bestaat.
Kritiek op de gemene rechtsleer
Met het gebruik van het privaatrecht zou de overheid:
I. Meer kunnen vragen/afdwingen dan met het gebruik van het publiekrecht
2
, II. Publiekrechtelijke waarborgen voor burgers kunnen omzeilen/doorkruisen
III. Beroep op de informelere en goedkopere bestuursrechter vermijden
IV. Inspraak en rechtsbescherming van derden onmogelijk maken
V. De publiekrechtelijke bevoegdheidsverdeling doorbreken
De invloed van de wetgever en de bestuursrechter
Zowel de wetgever als de bestuursrechter heeft zich uitgelaten over de verhouding tussen publiek-
en privaatrecht. Beide hebben het relatieve gewicht van het publiekrecht willen verhogen door het
belang van een aantal rechtsbeginselen te benadrukken en hebben daarmee de opvatting dat het
publiekrecht uitzonderingsrecht is meer naar de achtergrond verdrongen. Maar ook de
bestuursrechter heeft in een aantal zaken een publiekrechtelijk rechtsgevolg aanvaard, terwijl
daarvoor geen geschreven publiekrechtelijke grondslag bestond.
‘Het komt regelmatig voor dat een bepaald verschijnsel in het bestuursrecht niet is
geregeld, terwijl dezelfde figuur in het privaatrecht of strafrecht wel is geregeld. Dat komt
doordat het algemeen bestuursrecht veel jonger is, en daardoor minder ver ontwikkeld. Dat
betekent dat men in bestuursrechtelijke verhoudingen regelmatig moet terugvallen op
regels uit andere rechtsgebieden. Vaak kan dan zonder problemen, maar soms blijken de
privaat- en strafrechtelijke regels minder geschikt, omdat zij niet primair voor
bestuursrechtelijke verhoudingen zijn geschreven en daardoor soms onvoldoende rekening
houden met de specifieke kenmerken daarvan.’
De algemene toepasselijkheid van het BW op privaatrechtelijk overheidshandelen
Het in het BW geregelde vermogensrecht geldt ook voor de overheid. Overheidslichamen kunnen
gebruik maken van privaatrechtelijke bevoegdheden, aanspraken en rechten. Alle openbare
lichamen waaraan krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid is verleend, hebben op grond
van art. 2:1 lid 1 BW privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid. Hetzelfde geldt volgens lid 2 voor
andere lichamen waaraan een deel van de overheidstaak is opgedragen en die in een bijzondere
wet als rechtspersoon zijn aangewezen.
Art. 2:1 BW
1. De Staat, de provincies, de gemeenten, de waterschappen, alsmede alle lichamen
waaraan krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid is verleend, bezitten
rechtspersoonlijkheid.
2. Andere lichamen, waaraan een deel van de overheidstaak is opgedragen, bezitten
slechts rechtspersoonlijkheid, indien dit uit het bij of krachtens de wet bepaalde
volgt.
Art. 2:5 BW bepaalt dat de rechtspersoon voor het vermogensrecht in beginsel gelijkstaat met een
natuurlijke persoon. Dat geldt ook voor de overheidslichamen als bedoeld in art. 2:1 BW.
Overheidslichamen kunnen dus drager zijn van vermogensrechtelijke bevoegdheden, aanspraken,
rechten en plichten. Dat betekent dat zij als ‘persoon’ het in art. 5:1 lid 1 BW gedefinieerde
eigendomsrecht op een zaak kunnen hebben, dat ze als partij in de zin van art. 6:213 BW een
overeenkomst kunnen aangaan en dat ze bij de civiele rechter vorderingen kunnen instellen ter
naleving van verbintenissen uit de wet. Bovendien zijn in het BW bijzondere bepalingen opgenomen
waarin het eigendomsrecht van bepaalde onroerende zaken uitdrukkelijk aan de staat is toegekend.
- Volgens de heersende leer komen aan een overheidslichaam privaatrechtelijke
bevoegdheden toe en is op alle zaken van de overheid Boek 5 BW van toepassing. Welke
organen van overheidslichamen de aan die rechtspersonen toekomende privaatrechtelijke
bevoegdheden, aanspraken en rechten kunnen uitoefenen, is over het algemeen
3
, publiekrechtelijk geregeld. Zo staan er in de Comptabiliteitswet en in organieke wetten,
zoals de Gemeentewet, voorschriften waaruit blijkt welke bestuursorganen bevoegd zijn om
te beslissen over het door die rechtspersoon verrichten van privaatrechtelijke
rechtshandelingen en het uitoefenen van rechten die krachtens het privaatrecht aan
bijvoorbeeld de staat of een gemeente als rechtspersoon toekomen. Zo bepaalt art. 160 lid
1 sub d van de Gemeentewet dat het college van B&W beslist over privaatrechtelijke
rechtshandelingen en art. 171 lid 1 Gemeentewet dat de burgemeester de gemeente in en
buiten rechte vertegenwoordigt.
Op het uitoefenen van privaatrechtelijke bevoegdheden, aanspraken en rechten van
overheidslichamen zijn in het algemeen de regels van het privaatrecht van toepassing.
Art. 8:3 Awb lid 2
1. Geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit:
a. Inhoudende een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel
b. Inhoudende de intrekking of vaststelling van de inwerkingtreding van een
algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel
c. Inhoudende de goedkeuring van een besluit, inhoudende een algemeen
verbindend voorschrift of een beleidsregel of de intrekking of vaststelling
van de inwerkingtreding van een algemeen verbindend voorschrift of een
beleidsregel.
2. Geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit ter voorbereiding van een
privaatrechtelijke rechtshandeling.
In zeker opzicht is al het privaatrechtelijk handelen door rechtspersonen die zijn ingesteld krachtens
publiekrecht, van bijzondere aard. Anders dan de gewone burger of een gewone privaatrechtelijke
rechtspersoon heeft zo’n rechtspersoon immers geen eigen belang en zou hij slechts datgene
behoren te verrichten wat in het algemeen belang is. Ook bij gewone rechtshandelingen, zoals het
kopen van bureaustoelen, zou zo’n rechtspersoon zich anders moeten opstellen dan de gewone
burger. De bijzondere positie van de overheid komt overigens niet zo vaak expliciet aan de orde in
de jurisprudentie.
Beperkingen op het gebruik van privaatrecht door de overheid
Het gebruik door de overheid van het privaatrecht wordt op verschillende manieren beperkt. Dat is
allereerst het geval wanneer een publiekrechtelijk wettelijk voorschrift dat gebruik expliciet of
impliciet verbiedt. Ondanks de bestaande bezwaren tegen het gebruik van het privaatrecht door de
overheid, is duidelijk dat de wetgever, die het gebruik van de privaatrechtelijke weg in bepaalde
gevallen zou kunnen uitsluiten en de publiekrechtelijke weg als exclusief zou kunnen voorschrijven,
dat slechts bij uitzondering heeft gedaan. In dit licht is het ook goed op te merken dat de wetgever
in sommige gevallen juist duidelijk heeft gemaakt dat zowel het gebruik van de publiekrechtelijke
als de privaatrechtelijke weg is toegestaan. Een voorbeeld hiervan is art. 4:124 Awb, dat bepaalt
dat een bestuursorgaan voor de invordering van geldschulden ook over de bevoegdheden beschikt
die een schuldeiser op grond van het privaatrecht heeft.
- Expliciet wettelijk verbod
Een wettelijk voorschrift kan expliciet het gebruik van het privaatrecht door de overheid
verbieden. Dat komt heel weinig voor, maar een bekend voorbeeld is art. 122 Woningwet.
Deze bepaling betekent concreet dat op grond van deze bepaling bijvoorbeeld geen
contractuele afspraken mogen worden gemaakt over de afgifte van vergunningen en over
bouwtechnische eisen.
4
