Handelsrecht en IPR – Korte samenvatting
1. IPR algemeen
Inleiding
Het ipr heeft ten doel de problemen die voortvloeien uit de samenloop van nationale rechtsstelsels bij
internationale privaatrechtelijke rechtsverhoudingen te normeren. De drie hoofdonderdelen van het ipr
zijn: het internationale bevoegdheidsrecht, het conflictenrecht en het recht inzake de erkenning en
tenuitvoerlegging van buitenlandse rechterlijke beslissingen.
Elk land heeft zijn eigen regels van ipr en is in beginsel vrij het ipr naar eigen goeddunken in te
richten. In zoverre is ipr nationaal recht. Een staat die in het geheel geen ipr-regels kent, handelt in
strijd met het volkenrecht.
Toepassing van buitenlandse rechtsregels die strijdig zijn met het volkenrecht kan op zichzelf een schending van het
volkenrecht opleveren en om deze reden, al dan niet met een beroep op de openbare orde, achterwege gelaten worden.
Daarnaast stelt het volkenrecht t.a.v. publiekrechtelijke wetgeving in het kader van de voorrangregels zekere grenzen aan de
wetgevende bevoegdheid van staten.
Het toepassingsgebied van het ipr omvat in beginsel slechts rechtsverhoudingen met een internationaal
karakter. Het onderscheidend criterium dient gezocht te worden in de feitelijk-geografische aspecten
aan de rechtsverhouding, zoals de woonplaats, nationaliteit, plaats van handeling, plaats van ligging
van de goederen enz. Wijzen al deze feitelijke aspecten in de richting van één land, dan is de
rechtsverhouding nationaal van karakter. Wijzen zij in de richting van verschillende landen, dan heeft
de rechtsverhouding een internationaal karakter (geografische benadering). Bij de afgrenzing van het
internationale geval kan ook worden gekeken naar de geldingspretenties, toepassingsaanspraken van
rechtsstelsels de relevante vraag is dan of de rechter van meer dan één land bevoegdheid zou kunnen
pretenderen en meer dan één rechtsstelsel toepassing zou kunnen verlangen (juridische benadering).
Ipr-regels die voortvloeien uit nationale bron, dus uit de Nederlandse wet of uit Nederlands
ongeschreven recht, worden aangeduid als regels van commuun ipr.
De regeling van het conflictenrecht in Boek 10 BW en de regeling van het internationale
bevoegdheidsrecht in Boek 1 van Rv laten de gelding van verdragen en Europese verordeningen op
het terrein van het ipr onverlet, ar. 10:1 BW en art. 1 Rv. Binnen de Nederlandse rechtsorden, waarin
het gematigd monistische stelsel wordt gehuldigd, art. 93 en 94 Gw, gaan Nederland bindende
verdragen en Europese verordeningen voor boven de wet. Het conflictenrecht en het internationaal
bevoegdheidsrecht heeft daarom een subsidiair karakter: zij komt alleen tot gelding indien en voor
zover verdragsregelingen of Europese verordeningen niet van toepassing zijn; de nationale ipr-
wetgeving vult de leemten op, bv. op het gebied van afstamming en het goederenrecht.
Afbakening en rangorde
Bij samenloop van een ipr-regel uit internationale bron en een ipr-regel uit nationale bron gaat de
internationale regel in beginsel voor. Verdragsbepalingen die naar hun inhoud eenieder kunnen
verbinden hebben immers ingevolge het in Nederland gehuldigde gematigd monistische stelsel
voorrang boven bepalingen van nationaal recht. De voorrang van Europese regelingen vloeit (mede)
voort uit het Unierecht.
Bij samenloop van ipr-regels uit verschillende internationale bronnen wordt de onderlinge afbakening
en rangorde bepaald door hetgeen de desbetreffende internationale verdragen of regelingen daarover
zelf aan voorzieningen bevatten.
Bij gebreke van dergelijke voorzieningen wordt de onderlinge afbakening en rangorde bepaald door de
algemene regels van het volkenrecht dienaangaande zoals deze zijn gecodificeerd in art. 30 Verdrag
van Wenen.
,Het conflictenrecht
Het conflictenrecht schrijft voor welk recht toegepast wordt op rechtsverhoudingen met een
internationaal karakter, het eigen recht of een buitenlands recht. De conflictregel dient tevens tot
richtsnoer bij de erkenning van de rechtsgeldigheid van in het buitenland tot stand gekomen
rechtsverhoudingen. Het door de conflictregel als toepasselijk aangewezen recht is de lex causae.
Ingevolge art. 10:2 BW is de rechter gehouden de regels van conflictenrecht ambtshalve toe te passen.
Het conflictenrecht valt derhalve binnen het bereik van art. 25 Rv, welk artikel de rechter voorschrijft
ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen.
De belangrijkste conflictregel is de meerzijdige conflictregel. De meerzijdige conflictregel lost het
internationale wetsconflict op door de internationale rechtsverhouding ter regeling toe te delen aan, te
verwijzen naar, één van de bij die rechtsverhouding betrokken nationale rechtsstelsels. Hoe het als
toepasselijk aangewezen rechtsstelsel vervolgens de rechtsverhouding regelt, is voor het
conflictenrecht zonder betekenis. Als de rechtsverhouding eenmaal is ‘thuisgebracht’, is het
conflictenrecht uitgewerkt.
De meerzijdige conflictregel is:
Neutraal, omdat de voorwaarden om voor toepassing in aanmerking te komen voor eigen en
vreemd recht dezelfde zijn;
Indirect, omdat hij niet rechtstreeks de internationale rechtsverhouding regelt, doch ermee volstaat
de rechtsverhouding ter regeling toe te delen aan één van de bij die rechtsverhouding betrokken
stelsels;
Abstract, omdat de inhoud van de betrokken rechtsstelsels voor de verwijzing zonder betekenis is
en omdat slechts één van alle aanknopingspunten beslissend is voor de vraag welk rechtsstelsel de
rechtsverhouding ter regeling zal worden toegedeeld.
Drie aspecten van de meerzijdige conflictregel:
De verwijzingscategorie (het onderwerp van de verwijzing): betreft de soort rechtsverhoudingen
of rechtsfeiten waarop de conflictregel betrekking heeft. Zo is bv. ‘ontbinding van het huwelijk of
scheiding van tafel en bed’ de verwijzingscategorie van de conflictregel van art. 10:56 BW;
De aanknopingsfactor (de norm van de verwijzing): legt de verbinding tussen de concrete
internationale rechtsverhouding en het daarop toe te passen rechtsstelsel. De aanknopingsfactor
kan verschillende gedaanten aannemen:
a) Objectieve en subjectieve aanknopingsfactoren: bestaat de aanknopingsfactor uit een feitelijk-
geografisch gegeven, zoals de plaats waar de rechtshandeling of het rechtsfeit heeft
plaatsgevonden, de plaats van ligging van de goederen, de nationaliteit of woonplaats van de
betrokken personen, dan spreekt men van een objectieve aanknopingsfactor (objectieve
conflictregel). Van subjectieve aanknopingsfactoren wordt gesproken wanneer de aanwijzing
van het toepasselijke recht geheel of gedeeltelijk aan de betrokken partijen wordt gelaten
(rechtskeuzebevoegdheid), bv. art. 3 Rome I-Verordening;
b) Enkelvoudige en samengestelde aanknopingsfactoren: de enkelvoudige aanknopingsfactor
bestaat uit slechts één aanknopingspunt, bv. art. 10:127 BW. Een samengestelde
aanknopingsfactor is opgebouwd uit meerdere aanknopingspunten.
i) Cumulatief samengestelde aanknopingsfactor: indien de in de conflictregel gebezigde
aanknopingspunten telkens in combinatie, dus cumulatief, naar hetzelfde land dienen te verwijzen, wil
het rechtsstelsel van dat land toepasselijk zijn, bv. art. 4 van het Haags
Productaansprakelijkheidsverdrag 1973.
ii) Getrapt samengestelde aanknopingsfactor: indien de in de conflictregel gebezigde aanknopingspunten in
een dwingende volgorde, getrapt, in aanmerking komen om het toepasselijke recht aan te wijzen. Pas als
het ene aanknopingspunt niet leidt tot aanwijzing van een rechtsstelsel mag overgestapt worden naar het
volgende aanknopingspunt, bv. art. 10:36 BW;
iii) Facultatief samengestelde aanknopingsfactor: indien de in de conflictregel gebezigde aanknopingspunten
ieder voor zich en in willekeurige volgorde, dus facultatief, het toepasselijke recht kunnen aanwijzen, art.
1 van het Haags Testamentsvormenverdrag 1961.
Het als toepasselijk aangewezen rechtsstelsel (het gevolg van de verwijzing): wijst de conflictregel
het eigen recht als toepasselijk aan, dan doen zich doorgaans geen bijzondere problemen voor. Het
, eigen recht wordt, behoudens mogelijke correcties o.g.v. het leerstuk van de voorrangsregels,
onverkort toegepast. Verwijst de conflictregel naar een buitenlands rechtsstelsel, dan kunnen tal
van problemen rijzen. Over mogelijke problemen wordt uiteenlopend geoordeeld:
a) Procesrechtelijke positie buitenlands recht: naar Nederlands ipr dient de rechter niet alleen het
conflictenrecht, maar ook het buitenlandse recht waarnaar het conflictenrecht verwijst,
ambtshalve vast te stellen en toe te passen. Buitenlands recht valt dus binnen het bereik van
art. 25 Rv, art. 10:2 BW.
b) Achterhalen inhoud buitenlands recht: bij ingewikkelde vragen staan de rechter verschillende
hulpmiddelen ten dienste, zoals de Europese Overeenkomst nopens het verstrekken van
inlichtingen over buitenlandsrecht van 7 juni 1968 (let op 67 en 68 Rv).
c) Omvang verwijzing naar buitenlands recht: naar Nederlands ipr is uitgangspunt dat de
verwijzing door de conflictregel naar buitenlands recht is beperkt tot het materiële privaatrecht
van dat buitenlandse recht. Dit betekent dat in beginsel geen rekening wordt gehouden met het
conflictenrecht, publiekrecht en procesrecht van het toepasselijk buitenlandse recht, zie art.
10:3 en 5 BW.
Het bereik van de conflictregel wordt ook beperkt door de openbare orde-exceptie, d.w.z. dat de
bereidheid om toepassing van het eigen recht in te ruilen voor toepassing van buitenlands recht, moet
haar grenzen vinden daar waar het buitenlandse recht onduldbaar in strijd is met onze fundamentele
rechtsopvattingen, art. 10:6 BW. Voorts kan het buitenlande recht niet onverkort worden toegepast,
indien in het buitenlandse recht een rechtsfiguur wordt gehanteerd die in ons recht onbekend is, zoals
de rechtsfiguur van de trust. Het buitenlandse recht moet dan worden aangepast om in Nederland tot
gelding te kunnen worden gebracht (leerstuk van de aanpassing of de assimilatie).
Daarnaast voorzien tal van verwijzingsregels uitdrukkelijk in de mogelijkheid het verwijzingsresultaat
aan het beginsel van de nauwste betrokkenheid te toetsen en zo nodig te corrigeren. Daarnaast acht
men het ook daarbuiten toelaatbaar een verwijzingsresultaat dat kennelijk niet strookt met het beginsel
van de nauwste betrokkenheid, te corrigeren, art. 10:8 BW (exceptie-clausule).
Bij de vraag naar de nauwste betrokkenheid beslissen de aanknopingspunten: de feitelijk-geografische
banden van de internationale rechtsverhouding met de daarbij betrokken rechtsstelsels. De onderlinge
rangorde van die aanknopingspunten, hun ‘aanknopingswaarde, en de aanwijzing van de
aanknopingsfactor wordt bepaald door de aard van de rechtsverhouding die het onderwerp van de
verwijzingsregel vormt. De rechtsvinding en rechtsvorming in het moderne conflictenrecht is zich
echter steeds sterker gaan oriënteren op het objectieve recht, op de functie en strekking van het
materiële recht, en minder op de aard van de rechtsverhouding. Het beschermingsbeginsel (de keuze
van de causa wordt afgestemd op de beschermende strekking van de regels van het objectieve recht)
en het begunstigingsbeginsel (de waarde- en doelvoorstellingen van het materiële recht zijn de
maatstaf) vormen het zichtbare gevolg van deze ontwikkeling.
T.a.v. bepaalde internationale rechtsverhoudingen zijn de betrokken partijen bevoegd zelf het op hun
rechtsverhouding toepasselijke rechtsstelsel aan te wijzen (partijautonomie/rechtskeuzebevoegdheid).
Kwalificatie
Kernvraag bij het kwalificatieleerstuk is a.d.h.v. het begrippensysteem van welk rechtsstelsel de
kwalificatie dient plaats te vinden. De volgende oplossingen zijn denkbaar en verdedigd:
a. De lex fori-opvatting: het begrippensysteem van het eigen rechtsstelsel, d.w.z. het rechtsstelsel
waartoe de verwijzingsregel behoort, is beslissend voor de vraag tot welke verwijzingscategorie de
internationale rechtsverhouding gerekend dient te worden;
Argument voor deze opvatting is dat het conflictenrecht deel uitmaakt van een nationaal rechtsstelsel en derhalve in zijn
begrippensysteem afhankelijk is van dat rechtsstelsel. De kwalificatie volgens de lex fori-opvatting vindt echter niet
plaats a.d.h.v. het begrippensysteem van het eigen materiële recht, doch a.d.h.v. het begrippensysteem van het eigen
conflictenrecht.
b. De lex causae-opvatting: de kwalificatievraag dient te worden beslist door het op de
rechtsverhouding toepasselijke rechtsstelsel;
, Het grote bezwaar is echter dat de lex causae-opvatting in die gevallen waarin het eigen recht en het mogelijk
toepasselijke vreemde recht de rechtsverhouding verschillend kwalificeren – en dat is nu juist de casus waarin het
kwalificatieprobleem acuut wordt – tot een vicieuze cirkel leidt.
c. De autonome/rechtsvergelijkende opvatting: het begrippensysteem van het conflictenrecht zou zijn
grondslag niet in het eigen recht moeten vinden, maar in de rechtsvergelijking.
Bij een autonome of rechtsvergelijkende kwalificatie wordt van de rechter gevergd dat hij, telkens wanneer hij
geconfronteerd wordt met een internationale rechtsverhouding, een algemeen rechtsvergelijkend onderzoek verricht om
de juiste verwijzingscategorie vast te stellen. Hem ontbreken daartoe de tijd, kennis en middelen.
Openbare orde-exceptie, art. 10:6 BW
Onze bereidheid om onder omstandigheden de toepassing van het eigen recht in te ruilen voor vreemd
recht haar grenzen mag en moet vinden daar waar het vreemde recht in strijd komt met beginselen en
waarden die in onze rechtsorde voor fundamenteel worden gehouden. De beslissingen van de
Nederlandse rechter, ongeacht of zij op eigen of op vreemd recht zijn gestoeld, dienen altijd de toets
aan de in ons land geldende fundamentele rechtsbeginselen te kunnen doorstaan. Het conflictenrecht
kan hierop geen uitzonderingen maken.
De omstandigheid dat het vreemde rechtsstelsel (aanmerkelijk) verschilt van het onze, mag zonder
meer geen reden zijn om daartegen de openbare orde in het geweer te brengen. Het anders zijn van
vreemd recht moet aanvaard worden. Pas bij strijd met fundamentele waarden van onze rechtsorde
wijkt deze bereidheid en mag het schild van de openbare orde geheven worden (uitgedrukt door
‘kennelijk onverenigbaar’).
Heeft de vreemde wetgever de grenzen van wat naar Nederlandse opvattingen voor een wetgever behoorlijk en geoorloofd is,
overschreden, of is hij met zijn regelgeving getreden buiten het kader van wat naar Nederlandse opvattingen ook de wetgever
hier te lande zou kunnen en mogen doen, dan blijft het vreemde voorschrift wegens strijd met de openbare orde buiten
toepassing (buitengrenscriterium). Toepassing van vreemd recht dat naar zijn inhoud niet absoluut onaanvaardbaar is, blijft
toch achterwege wanneer dat zou leiden tot een gevolg dat naar Nederlandse opvattingen niet mag worden geduld
(binnengrenscriterium).
De openbare orde-ingreep heeft steeds een dubbel gevolg: uitschakeling van het vreemde recht
enerzijds, voorrang aan het eigen recht anderzijds; de lex fori vult de ontstane leemte op.
De Nederlandse rechter is ook bevoegd vreemd recht aan het (ongeschreven) volkenrecht te toetsen en
niet allen de toepassing van met het volkenrecht strijdige vreemde voorschriften voorschriften
achterwege te laten, maar ook aan de gevolgen van toepassing van zulke voorschriften elders
erkenning te onthouden.
Renvoi en afstemming
Terug- en verderverwijzingen door de verschillende ipr verwijzingsregels, staan bekend als het
probleem van het renvoi of de he verwijzing. Men kan het renvoiprobleem opvatten als een
samenloopprobleem, als een conflict van conflictregels. De Nederlandse rechtspraak heeft steeds
afwijzend tegenover renvoi gestaan en het uitgangspunt gehuldigd dat de verwijzing door de
conflictregel naar buitenlands recht is beperkt tot het materiële privaatrecht van dat buitenlandse recht.
De wetgever heeft zich bij de heersende opvatting in de rechtspraak aangesloten en in art. 10:5 BW
renvoi uitgesloten. Ook in de meeste moderne ipr-verdragen en -verordeningen wordt renvoi
uitgesloten, zie bv. art. 24 Rome II-Verordening.
Bij tegenstrijdigheid van ons conflictenrecht met vreemd conflictenrecht die leidt tot een negatief
conflict van conflictregels, zoals bij het renvoiprobleem, wordt de werking van onze verwijzingsregel
in het algemeen dus niet afgestemd op de inhoud van het vreemde conflictenrecht. Onze
verwijzingsregel wordt onverkort toegepast; de vreemde verwijzingsregel blijft, behoudens bijzondere
omstandigheden, buiten beschouwing.
Bij een positief conflict van conflictregels (twee rechtsstelsels willen worden toegepast) is de vraag of
onze verwijzingsregel onverkort toegepast kan worden. Bij dit soort conflicten verengt het positief
probleem zich tot de vraag of ons conflictenrecht zich moet schikken in het onvermijdelijke en de
macht van het vreemde conflictenrecht als voldongen feit moet accepteren (het probleem van de
1. IPR algemeen
Inleiding
Het ipr heeft ten doel de problemen die voortvloeien uit de samenloop van nationale rechtsstelsels bij
internationale privaatrechtelijke rechtsverhoudingen te normeren. De drie hoofdonderdelen van het ipr
zijn: het internationale bevoegdheidsrecht, het conflictenrecht en het recht inzake de erkenning en
tenuitvoerlegging van buitenlandse rechterlijke beslissingen.
Elk land heeft zijn eigen regels van ipr en is in beginsel vrij het ipr naar eigen goeddunken in te
richten. In zoverre is ipr nationaal recht. Een staat die in het geheel geen ipr-regels kent, handelt in
strijd met het volkenrecht.
Toepassing van buitenlandse rechtsregels die strijdig zijn met het volkenrecht kan op zichzelf een schending van het
volkenrecht opleveren en om deze reden, al dan niet met een beroep op de openbare orde, achterwege gelaten worden.
Daarnaast stelt het volkenrecht t.a.v. publiekrechtelijke wetgeving in het kader van de voorrangregels zekere grenzen aan de
wetgevende bevoegdheid van staten.
Het toepassingsgebied van het ipr omvat in beginsel slechts rechtsverhoudingen met een internationaal
karakter. Het onderscheidend criterium dient gezocht te worden in de feitelijk-geografische aspecten
aan de rechtsverhouding, zoals de woonplaats, nationaliteit, plaats van handeling, plaats van ligging
van de goederen enz. Wijzen al deze feitelijke aspecten in de richting van één land, dan is de
rechtsverhouding nationaal van karakter. Wijzen zij in de richting van verschillende landen, dan heeft
de rechtsverhouding een internationaal karakter (geografische benadering). Bij de afgrenzing van het
internationale geval kan ook worden gekeken naar de geldingspretenties, toepassingsaanspraken van
rechtsstelsels de relevante vraag is dan of de rechter van meer dan één land bevoegdheid zou kunnen
pretenderen en meer dan één rechtsstelsel toepassing zou kunnen verlangen (juridische benadering).
Ipr-regels die voortvloeien uit nationale bron, dus uit de Nederlandse wet of uit Nederlands
ongeschreven recht, worden aangeduid als regels van commuun ipr.
De regeling van het conflictenrecht in Boek 10 BW en de regeling van het internationale
bevoegdheidsrecht in Boek 1 van Rv laten de gelding van verdragen en Europese verordeningen op
het terrein van het ipr onverlet, ar. 10:1 BW en art. 1 Rv. Binnen de Nederlandse rechtsorden, waarin
het gematigd monistische stelsel wordt gehuldigd, art. 93 en 94 Gw, gaan Nederland bindende
verdragen en Europese verordeningen voor boven de wet. Het conflictenrecht en het internationaal
bevoegdheidsrecht heeft daarom een subsidiair karakter: zij komt alleen tot gelding indien en voor
zover verdragsregelingen of Europese verordeningen niet van toepassing zijn; de nationale ipr-
wetgeving vult de leemten op, bv. op het gebied van afstamming en het goederenrecht.
Afbakening en rangorde
Bij samenloop van een ipr-regel uit internationale bron en een ipr-regel uit nationale bron gaat de
internationale regel in beginsel voor. Verdragsbepalingen die naar hun inhoud eenieder kunnen
verbinden hebben immers ingevolge het in Nederland gehuldigde gematigd monistische stelsel
voorrang boven bepalingen van nationaal recht. De voorrang van Europese regelingen vloeit (mede)
voort uit het Unierecht.
Bij samenloop van ipr-regels uit verschillende internationale bronnen wordt de onderlinge afbakening
en rangorde bepaald door hetgeen de desbetreffende internationale verdragen of regelingen daarover
zelf aan voorzieningen bevatten.
Bij gebreke van dergelijke voorzieningen wordt de onderlinge afbakening en rangorde bepaald door de
algemene regels van het volkenrecht dienaangaande zoals deze zijn gecodificeerd in art. 30 Verdrag
van Wenen.
,Het conflictenrecht
Het conflictenrecht schrijft voor welk recht toegepast wordt op rechtsverhoudingen met een
internationaal karakter, het eigen recht of een buitenlands recht. De conflictregel dient tevens tot
richtsnoer bij de erkenning van de rechtsgeldigheid van in het buitenland tot stand gekomen
rechtsverhoudingen. Het door de conflictregel als toepasselijk aangewezen recht is de lex causae.
Ingevolge art. 10:2 BW is de rechter gehouden de regels van conflictenrecht ambtshalve toe te passen.
Het conflictenrecht valt derhalve binnen het bereik van art. 25 Rv, welk artikel de rechter voorschrijft
ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen.
De belangrijkste conflictregel is de meerzijdige conflictregel. De meerzijdige conflictregel lost het
internationale wetsconflict op door de internationale rechtsverhouding ter regeling toe te delen aan, te
verwijzen naar, één van de bij die rechtsverhouding betrokken nationale rechtsstelsels. Hoe het als
toepasselijk aangewezen rechtsstelsel vervolgens de rechtsverhouding regelt, is voor het
conflictenrecht zonder betekenis. Als de rechtsverhouding eenmaal is ‘thuisgebracht’, is het
conflictenrecht uitgewerkt.
De meerzijdige conflictregel is:
Neutraal, omdat de voorwaarden om voor toepassing in aanmerking te komen voor eigen en
vreemd recht dezelfde zijn;
Indirect, omdat hij niet rechtstreeks de internationale rechtsverhouding regelt, doch ermee volstaat
de rechtsverhouding ter regeling toe te delen aan één van de bij die rechtsverhouding betrokken
stelsels;
Abstract, omdat de inhoud van de betrokken rechtsstelsels voor de verwijzing zonder betekenis is
en omdat slechts één van alle aanknopingspunten beslissend is voor de vraag welk rechtsstelsel de
rechtsverhouding ter regeling zal worden toegedeeld.
Drie aspecten van de meerzijdige conflictregel:
De verwijzingscategorie (het onderwerp van de verwijzing): betreft de soort rechtsverhoudingen
of rechtsfeiten waarop de conflictregel betrekking heeft. Zo is bv. ‘ontbinding van het huwelijk of
scheiding van tafel en bed’ de verwijzingscategorie van de conflictregel van art. 10:56 BW;
De aanknopingsfactor (de norm van de verwijzing): legt de verbinding tussen de concrete
internationale rechtsverhouding en het daarop toe te passen rechtsstelsel. De aanknopingsfactor
kan verschillende gedaanten aannemen:
a) Objectieve en subjectieve aanknopingsfactoren: bestaat de aanknopingsfactor uit een feitelijk-
geografisch gegeven, zoals de plaats waar de rechtshandeling of het rechtsfeit heeft
plaatsgevonden, de plaats van ligging van de goederen, de nationaliteit of woonplaats van de
betrokken personen, dan spreekt men van een objectieve aanknopingsfactor (objectieve
conflictregel). Van subjectieve aanknopingsfactoren wordt gesproken wanneer de aanwijzing
van het toepasselijke recht geheel of gedeeltelijk aan de betrokken partijen wordt gelaten
(rechtskeuzebevoegdheid), bv. art. 3 Rome I-Verordening;
b) Enkelvoudige en samengestelde aanknopingsfactoren: de enkelvoudige aanknopingsfactor
bestaat uit slechts één aanknopingspunt, bv. art. 10:127 BW. Een samengestelde
aanknopingsfactor is opgebouwd uit meerdere aanknopingspunten.
i) Cumulatief samengestelde aanknopingsfactor: indien de in de conflictregel gebezigde
aanknopingspunten telkens in combinatie, dus cumulatief, naar hetzelfde land dienen te verwijzen, wil
het rechtsstelsel van dat land toepasselijk zijn, bv. art. 4 van het Haags
Productaansprakelijkheidsverdrag 1973.
ii) Getrapt samengestelde aanknopingsfactor: indien de in de conflictregel gebezigde aanknopingspunten in
een dwingende volgorde, getrapt, in aanmerking komen om het toepasselijke recht aan te wijzen. Pas als
het ene aanknopingspunt niet leidt tot aanwijzing van een rechtsstelsel mag overgestapt worden naar het
volgende aanknopingspunt, bv. art. 10:36 BW;
iii) Facultatief samengestelde aanknopingsfactor: indien de in de conflictregel gebezigde aanknopingspunten
ieder voor zich en in willekeurige volgorde, dus facultatief, het toepasselijke recht kunnen aanwijzen, art.
1 van het Haags Testamentsvormenverdrag 1961.
Het als toepasselijk aangewezen rechtsstelsel (het gevolg van de verwijzing): wijst de conflictregel
het eigen recht als toepasselijk aan, dan doen zich doorgaans geen bijzondere problemen voor. Het
, eigen recht wordt, behoudens mogelijke correcties o.g.v. het leerstuk van de voorrangsregels,
onverkort toegepast. Verwijst de conflictregel naar een buitenlands rechtsstelsel, dan kunnen tal
van problemen rijzen. Over mogelijke problemen wordt uiteenlopend geoordeeld:
a) Procesrechtelijke positie buitenlands recht: naar Nederlands ipr dient de rechter niet alleen het
conflictenrecht, maar ook het buitenlandse recht waarnaar het conflictenrecht verwijst,
ambtshalve vast te stellen en toe te passen. Buitenlands recht valt dus binnen het bereik van
art. 25 Rv, art. 10:2 BW.
b) Achterhalen inhoud buitenlands recht: bij ingewikkelde vragen staan de rechter verschillende
hulpmiddelen ten dienste, zoals de Europese Overeenkomst nopens het verstrekken van
inlichtingen over buitenlandsrecht van 7 juni 1968 (let op 67 en 68 Rv).
c) Omvang verwijzing naar buitenlands recht: naar Nederlands ipr is uitgangspunt dat de
verwijzing door de conflictregel naar buitenlands recht is beperkt tot het materiële privaatrecht
van dat buitenlandse recht. Dit betekent dat in beginsel geen rekening wordt gehouden met het
conflictenrecht, publiekrecht en procesrecht van het toepasselijk buitenlandse recht, zie art.
10:3 en 5 BW.
Het bereik van de conflictregel wordt ook beperkt door de openbare orde-exceptie, d.w.z. dat de
bereidheid om toepassing van het eigen recht in te ruilen voor toepassing van buitenlands recht, moet
haar grenzen vinden daar waar het buitenlandse recht onduldbaar in strijd is met onze fundamentele
rechtsopvattingen, art. 10:6 BW. Voorts kan het buitenlande recht niet onverkort worden toegepast,
indien in het buitenlandse recht een rechtsfiguur wordt gehanteerd die in ons recht onbekend is, zoals
de rechtsfiguur van de trust. Het buitenlandse recht moet dan worden aangepast om in Nederland tot
gelding te kunnen worden gebracht (leerstuk van de aanpassing of de assimilatie).
Daarnaast voorzien tal van verwijzingsregels uitdrukkelijk in de mogelijkheid het verwijzingsresultaat
aan het beginsel van de nauwste betrokkenheid te toetsen en zo nodig te corrigeren. Daarnaast acht
men het ook daarbuiten toelaatbaar een verwijzingsresultaat dat kennelijk niet strookt met het beginsel
van de nauwste betrokkenheid, te corrigeren, art. 10:8 BW (exceptie-clausule).
Bij de vraag naar de nauwste betrokkenheid beslissen de aanknopingspunten: de feitelijk-geografische
banden van de internationale rechtsverhouding met de daarbij betrokken rechtsstelsels. De onderlinge
rangorde van die aanknopingspunten, hun ‘aanknopingswaarde, en de aanwijzing van de
aanknopingsfactor wordt bepaald door de aard van de rechtsverhouding die het onderwerp van de
verwijzingsregel vormt. De rechtsvinding en rechtsvorming in het moderne conflictenrecht is zich
echter steeds sterker gaan oriënteren op het objectieve recht, op de functie en strekking van het
materiële recht, en minder op de aard van de rechtsverhouding. Het beschermingsbeginsel (de keuze
van de causa wordt afgestemd op de beschermende strekking van de regels van het objectieve recht)
en het begunstigingsbeginsel (de waarde- en doelvoorstellingen van het materiële recht zijn de
maatstaf) vormen het zichtbare gevolg van deze ontwikkeling.
T.a.v. bepaalde internationale rechtsverhoudingen zijn de betrokken partijen bevoegd zelf het op hun
rechtsverhouding toepasselijke rechtsstelsel aan te wijzen (partijautonomie/rechtskeuzebevoegdheid).
Kwalificatie
Kernvraag bij het kwalificatieleerstuk is a.d.h.v. het begrippensysteem van welk rechtsstelsel de
kwalificatie dient plaats te vinden. De volgende oplossingen zijn denkbaar en verdedigd:
a. De lex fori-opvatting: het begrippensysteem van het eigen rechtsstelsel, d.w.z. het rechtsstelsel
waartoe de verwijzingsregel behoort, is beslissend voor de vraag tot welke verwijzingscategorie de
internationale rechtsverhouding gerekend dient te worden;
Argument voor deze opvatting is dat het conflictenrecht deel uitmaakt van een nationaal rechtsstelsel en derhalve in zijn
begrippensysteem afhankelijk is van dat rechtsstelsel. De kwalificatie volgens de lex fori-opvatting vindt echter niet
plaats a.d.h.v. het begrippensysteem van het eigen materiële recht, doch a.d.h.v. het begrippensysteem van het eigen
conflictenrecht.
b. De lex causae-opvatting: de kwalificatievraag dient te worden beslist door het op de
rechtsverhouding toepasselijke rechtsstelsel;
, Het grote bezwaar is echter dat de lex causae-opvatting in die gevallen waarin het eigen recht en het mogelijk
toepasselijke vreemde recht de rechtsverhouding verschillend kwalificeren – en dat is nu juist de casus waarin het
kwalificatieprobleem acuut wordt – tot een vicieuze cirkel leidt.
c. De autonome/rechtsvergelijkende opvatting: het begrippensysteem van het conflictenrecht zou zijn
grondslag niet in het eigen recht moeten vinden, maar in de rechtsvergelijking.
Bij een autonome of rechtsvergelijkende kwalificatie wordt van de rechter gevergd dat hij, telkens wanneer hij
geconfronteerd wordt met een internationale rechtsverhouding, een algemeen rechtsvergelijkend onderzoek verricht om
de juiste verwijzingscategorie vast te stellen. Hem ontbreken daartoe de tijd, kennis en middelen.
Openbare orde-exceptie, art. 10:6 BW
Onze bereidheid om onder omstandigheden de toepassing van het eigen recht in te ruilen voor vreemd
recht haar grenzen mag en moet vinden daar waar het vreemde recht in strijd komt met beginselen en
waarden die in onze rechtsorde voor fundamenteel worden gehouden. De beslissingen van de
Nederlandse rechter, ongeacht of zij op eigen of op vreemd recht zijn gestoeld, dienen altijd de toets
aan de in ons land geldende fundamentele rechtsbeginselen te kunnen doorstaan. Het conflictenrecht
kan hierop geen uitzonderingen maken.
De omstandigheid dat het vreemde rechtsstelsel (aanmerkelijk) verschilt van het onze, mag zonder
meer geen reden zijn om daartegen de openbare orde in het geweer te brengen. Het anders zijn van
vreemd recht moet aanvaard worden. Pas bij strijd met fundamentele waarden van onze rechtsorde
wijkt deze bereidheid en mag het schild van de openbare orde geheven worden (uitgedrukt door
‘kennelijk onverenigbaar’).
Heeft de vreemde wetgever de grenzen van wat naar Nederlandse opvattingen voor een wetgever behoorlijk en geoorloofd is,
overschreden, of is hij met zijn regelgeving getreden buiten het kader van wat naar Nederlandse opvattingen ook de wetgever
hier te lande zou kunnen en mogen doen, dan blijft het vreemde voorschrift wegens strijd met de openbare orde buiten
toepassing (buitengrenscriterium). Toepassing van vreemd recht dat naar zijn inhoud niet absoluut onaanvaardbaar is, blijft
toch achterwege wanneer dat zou leiden tot een gevolg dat naar Nederlandse opvattingen niet mag worden geduld
(binnengrenscriterium).
De openbare orde-ingreep heeft steeds een dubbel gevolg: uitschakeling van het vreemde recht
enerzijds, voorrang aan het eigen recht anderzijds; de lex fori vult de ontstane leemte op.
De Nederlandse rechter is ook bevoegd vreemd recht aan het (ongeschreven) volkenrecht te toetsen en
niet allen de toepassing van met het volkenrecht strijdige vreemde voorschriften voorschriften
achterwege te laten, maar ook aan de gevolgen van toepassing van zulke voorschriften elders
erkenning te onthouden.
Renvoi en afstemming
Terug- en verderverwijzingen door de verschillende ipr verwijzingsregels, staan bekend als het
probleem van het renvoi of de he verwijzing. Men kan het renvoiprobleem opvatten als een
samenloopprobleem, als een conflict van conflictregels. De Nederlandse rechtspraak heeft steeds
afwijzend tegenover renvoi gestaan en het uitgangspunt gehuldigd dat de verwijzing door de
conflictregel naar buitenlands recht is beperkt tot het materiële privaatrecht van dat buitenlandse recht.
De wetgever heeft zich bij de heersende opvatting in de rechtspraak aangesloten en in art. 10:5 BW
renvoi uitgesloten. Ook in de meeste moderne ipr-verdragen en -verordeningen wordt renvoi
uitgesloten, zie bv. art. 24 Rome II-Verordening.
Bij tegenstrijdigheid van ons conflictenrecht met vreemd conflictenrecht die leidt tot een negatief
conflict van conflictregels, zoals bij het renvoiprobleem, wordt de werking van onze verwijzingsregel
in het algemeen dus niet afgestemd op de inhoud van het vreemde conflictenrecht. Onze
verwijzingsregel wordt onverkort toegepast; de vreemde verwijzingsregel blijft, behoudens bijzondere
omstandigheden, buiten beschouwing.
Bij een positief conflict van conflictregels (twee rechtsstelsels willen worden toegepast) is de vraag of
onze verwijzingsregel onverkort toegepast kan worden. Bij dit soort conflicten verengt het positief
probleem zich tot de vraag of ons conflictenrecht zich moet schikken in het onvermijdelijke en de
macht van het vreemde conflictenrecht als voldongen feit moet accepteren (het probleem van de
