Hoorcollege 1: kwalificatie, flexibiliteit en loon
Niet alles staat in het BW omdat de andere wetten een ruimere
werkingssfeer hebben.
Gezamenlijk kenmerk van de wetten: ‘ongelijkheidscompensatie’ Er is
geen gelijkheid van contractspartijen. De meeste werknemers zijn
afhankelijk van 1 werkgever. Met deze wetten proberen ze de
ongelijkheid/concurrentie op loon op te heffen. Hoe doet de wet dit?
Belangrijkste manieren:
1. Beperking van de contractsvrijheid
a. Volledig dwingend recht (elke afwijking nietig of
vernietigbaar) ook als er geen enkele
afwijkingsmogelijkheid is opgenomen. Art 7:652, lid 8 Bw
b. 3/4-dwingend recht (afwijking slechts bij CAO) Art 7:628, lid
7, Bw
c. 5/8-dwingend recht (afwijking bij CAO of collectieve regeling
dus or/pv)
d. Semi-dwingend recht (afwijking slechts bij geschrift) Art
7:628, lid 5. De afwijking moet in de wet zijn opgenomen!!!
2. Rechtsvermoedens/verlichting bewijslast als er een
rechtsvermoeden van arbeid is ontstaan, moet de tegenpartij
(werkgever) het tegendeel bewijzen (Art 7:610a en 7:610b)
3. Toedelen rol aan vakorganisaties of medezeggenschapsorganen
samen sta je sterker
Altijd eerst kijken of er sprake is van een arbeidsovereenkomst!!!!!
Wanneer is sprake van een arbeidsovereenkomst?
Art. 7:610 lid 1 BW: persoonlijk arbeid + loon + gezagsverhouding
(in dienst)
• Overeenkomst: aanbod en aanvaarding (art. 6:217 BW)
mondeling, stilzwijgend.
• Werknemer verbindt zich
– (Gedurende zekere tijd) er is geen minimum duur want je
hebt ook arbeidsovereenkomsten die maar 1 uur duren. We
gebruiken dit als we twijfelen. Hoe duurzamer de relatie, hoe
eerder je het zou aannemen als arbeidsrelatie dit kun je
negeren tenzij het gaat om een overeenkomst van opdracht.
– Persoonlijk arbeid te verrichten de werknemer moet een
natuurlijke persoon zijn (dus geen rechtspersoon) en het werk
zelf verrichten.
– In dienst van de werkgever; (gezagsverhouding)
• Werkgever verbindt zich loon te betalen. De bestuurder van een
rechtspersoon is geen werkgever dat is de rechtspersoon zelf.
Loon
Hoge Raad (betreft alleen BW)
1
, • De door de werkgever verschuldigde tegenprestatie (in geld of in
natura) hoogte van het loon en naam doen niet ter zake.
• Ter zake van de bedongen arbeid Fooi, onkostenvergoeding zijn
geen loon.
NB andere wetten, andere loonbegrippen (zie bijv. art. 6 Wmm, art. 14
e.v. Zw)
Voorbeelden:
• Onkostenvergoeding is geen loon omdat het ter zake van de kosten
van de werknemer is, en niet van de bedongen arbeid. Dit kan soms
wel loon zijn (als er geen onkosten gemaakt zijn bijv.), er is dan
sprake van verkapte loon.
• Fooien zijn geen loon omdat het een derde is die het betaald.
• Kerstgratificatie (13e maand) is soms loon. Als er in je cao staat dat
je recht hebt op een 13e maand, dan is het loon.
Let op in WMM telt loon in natura niet mee. Dus heb je gewoon recht op
het minimumloon.
Arbeid
• Ruim begrip: beschikbaarheid je moet beschikbaar zijn om werk
te verrichten (bijv. slaapdiensten). Je stelt je tijd ter beschikking
voor werkzaamheden).
• Niet in de eerste plaats gericht op uitbreiding eigen kennis en
ervaring werkende (zoals stage). Moet primair van waarde zijn voor
de werknemer. Promovendi is arbeid.
• Uitgangspunt: werknemer moet de arbeid zelf verrichten;
vervanging alleen met toestemming van de werkgever (zie ook art.
7:659, lid 1 BW)
• Arrest Deliveroo ro.3.3.5.: vrijheid om zich te late vervangen staat
op zichzelf niet in de weg aan arbeidsovereenkomst. Afhankelijk
van de omstandigheden van het geval. Van belang is of in de
praktijk meer dan incidenteel gebruik gemaakt wordt van de
vervanging mogelijkheid en onder welke voorwaarden de
opdrachtgever daarvoor toestemming geeft.
In dienst
Er moet sprake zijn van een Gezagsverhouding/ondergeschiktheid:
• Bevoegdheid aanwijzingen/instructies te geven (leiding en
toezicht) controle
• Kunnen zowel inhoud van het werk betreffen, als de organisatie van
het werk/orde binnen de onderneming. Hoeft niet individueel (vgl.
art. 7:660 BW) het gebruik van de
gezagsbevoegdheid/instructiebevoegdheid moet “binnen de
grenzen van de overeenkomst en” kan getoetst worden aan art
7:611 (goed werkgeverschap).
NB: ook bij overeenkomst van opdracht zijn aanwijzingen mogelijk (art.
7:402 BW)
Aanneming van werk Art. 7:750 lid 1 BW
2
Niet alles staat in het BW omdat de andere wetten een ruimere
werkingssfeer hebben.
Gezamenlijk kenmerk van de wetten: ‘ongelijkheidscompensatie’ Er is
geen gelijkheid van contractspartijen. De meeste werknemers zijn
afhankelijk van 1 werkgever. Met deze wetten proberen ze de
ongelijkheid/concurrentie op loon op te heffen. Hoe doet de wet dit?
Belangrijkste manieren:
1. Beperking van de contractsvrijheid
a. Volledig dwingend recht (elke afwijking nietig of
vernietigbaar) ook als er geen enkele
afwijkingsmogelijkheid is opgenomen. Art 7:652, lid 8 Bw
b. 3/4-dwingend recht (afwijking slechts bij CAO) Art 7:628, lid
7, Bw
c. 5/8-dwingend recht (afwijking bij CAO of collectieve regeling
dus or/pv)
d. Semi-dwingend recht (afwijking slechts bij geschrift) Art
7:628, lid 5. De afwijking moet in de wet zijn opgenomen!!!
2. Rechtsvermoedens/verlichting bewijslast als er een
rechtsvermoeden van arbeid is ontstaan, moet de tegenpartij
(werkgever) het tegendeel bewijzen (Art 7:610a en 7:610b)
3. Toedelen rol aan vakorganisaties of medezeggenschapsorganen
samen sta je sterker
Altijd eerst kijken of er sprake is van een arbeidsovereenkomst!!!!!
Wanneer is sprake van een arbeidsovereenkomst?
Art. 7:610 lid 1 BW: persoonlijk arbeid + loon + gezagsverhouding
(in dienst)
• Overeenkomst: aanbod en aanvaarding (art. 6:217 BW)
mondeling, stilzwijgend.
• Werknemer verbindt zich
– (Gedurende zekere tijd) er is geen minimum duur want je
hebt ook arbeidsovereenkomsten die maar 1 uur duren. We
gebruiken dit als we twijfelen. Hoe duurzamer de relatie, hoe
eerder je het zou aannemen als arbeidsrelatie dit kun je
negeren tenzij het gaat om een overeenkomst van opdracht.
– Persoonlijk arbeid te verrichten de werknemer moet een
natuurlijke persoon zijn (dus geen rechtspersoon) en het werk
zelf verrichten.
– In dienst van de werkgever; (gezagsverhouding)
• Werkgever verbindt zich loon te betalen. De bestuurder van een
rechtspersoon is geen werkgever dat is de rechtspersoon zelf.
Loon
Hoge Raad (betreft alleen BW)
1
, • De door de werkgever verschuldigde tegenprestatie (in geld of in
natura) hoogte van het loon en naam doen niet ter zake.
• Ter zake van de bedongen arbeid Fooi, onkostenvergoeding zijn
geen loon.
NB andere wetten, andere loonbegrippen (zie bijv. art. 6 Wmm, art. 14
e.v. Zw)
Voorbeelden:
• Onkostenvergoeding is geen loon omdat het ter zake van de kosten
van de werknemer is, en niet van de bedongen arbeid. Dit kan soms
wel loon zijn (als er geen onkosten gemaakt zijn bijv.), er is dan
sprake van verkapte loon.
• Fooien zijn geen loon omdat het een derde is die het betaald.
• Kerstgratificatie (13e maand) is soms loon. Als er in je cao staat dat
je recht hebt op een 13e maand, dan is het loon.
Let op in WMM telt loon in natura niet mee. Dus heb je gewoon recht op
het minimumloon.
Arbeid
• Ruim begrip: beschikbaarheid je moet beschikbaar zijn om werk
te verrichten (bijv. slaapdiensten). Je stelt je tijd ter beschikking
voor werkzaamheden).
• Niet in de eerste plaats gericht op uitbreiding eigen kennis en
ervaring werkende (zoals stage). Moet primair van waarde zijn voor
de werknemer. Promovendi is arbeid.
• Uitgangspunt: werknemer moet de arbeid zelf verrichten;
vervanging alleen met toestemming van de werkgever (zie ook art.
7:659, lid 1 BW)
• Arrest Deliveroo ro.3.3.5.: vrijheid om zich te late vervangen staat
op zichzelf niet in de weg aan arbeidsovereenkomst. Afhankelijk
van de omstandigheden van het geval. Van belang is of in de
praktijk meer dan incidenteel gebruik gemaakt wordt van de
vervanging mogelijkheid en onder welke voorwaarden de
opdrachtgever daarvoor toestemming geeft.
In dienst
Er moet sprake zijn van een Gezagsverhouding/ondergeschiktheid:
• Bevoegdheid aanwijzingen/instructies te geven (leiding en
toezicht) controle
• Kunnen zowel inhoud van het werk betreffen, als de organisatie van
het werk/orde binnen de onderneming. Hoeft niet individueel (vgl.
art. 7:660 BW) het gebruik van de
gezagsbevoegdheid/instructiebevoegdheid moet “binnen de
grenzen van de overeenkomst en” kan getoetst worden aan art
7:611 (goed werkgeverschap).
NB: ook bij overeenkomst van opdracht zijn aanwijzingen mogelijk (art.
7:402 BW)
Aanneming van werk Art. 7:750 lid 1 BW
2
