Hoorcollege bestuurs(proces)recht
Week 1
Toezicht
Er wordt onderscheid gemaakt tussen toezicht en opsporing. Toezicht geschiedt door of
namens een bestuursorgaan. Bij opsporing gaat het om het strafrecht. Bij toezicht hoeft er
niet sprake te zijn van het vermoeden van een overtreding. Toezicht kan ook in het
algemeen plaats vinden. Opsporing is altijd gericht op het zoeken naar een strafbaar feit.
Bij toezicht wordt er onderscheid gemaakt tussen uitvoeringstoezicht en
handhavingstoezicht. Hoofdstuk 5 Awb is alleen van toepassing op handhavingstoezicht.
Uitvoeringstoezicht houdt in dat bij een vergunningaanvraag wordt gecontroleerd of de
betreffende persoon alle documenten heeft overlegd of de controle of een persoon aan de
voorwaarden voor de subsidie heeft voldaan.
Bij handhavingstoezicht wordt er gecontroleerd of mensen zich houden aan wettelijke
voorschriften. Een wettelijk voorschrift kan ook een apv zijn.
Toezicht in de Awb
In titel 5.2 Awb zijn algemene regels opgenomen over toezicht op de naleving. Echter, in de
bijzondere wetten kunnen uitzonderingen zijn opgenomen. In deze titel is niet bepaald wat
toezicht is, maar er is wel bepaald wat een toezichthouder is. Op grond van art. 5:11 Awb is
een toezichthouder een persoon bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden
van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
In titel 5.2 Awb worden verschillende bevoegdheden toegekend aan de toezichthouder,
namelijk:
Het betreden van plaatsen zonder toestemming van de bewoner, behalve een woning
(art. 5:15 – 5:16 Awb);
Inzage, monsterneming en onderzoek aan vervoersmiddelen (art. 5:17 - 5:19 Awb);
Medewerkingsplicht voor burgers (art. 5:20 Awb).
Een ieder is verplicht om aan de toezichthouder alle medewerking te verlenen die hij
redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden, tenzij er sprake
is van een beroepsgeheim (art. 5:20 lid 2 Awb). In art. 5:10a Awb is degene die wordt
verhoord over het opleggen van een boetstraffelijke sanctie, niet verplicht om
medewerking te verlenen.
Op grond van art. 5:13 Awb mag een toezichthouder alleen gebruik maken van zijn
bevoegdheid voor zover dat daadwerkelijk nodig is.
Het houden van toezicht is feitelijk handelen, maar dit leidt tot het opleggen van een sanctie
door het bestuursorgaan. Het opleggen van een sanctie is een besluit.
Sancties
Als de toezichthouder constateert dat er sprake is van een overtreding, dan kan er een
sanctie worden opgelegd door het bestuursorgaan. Dit is een discretionaire bevoegdheid,
omdat het niet verplicht is om een sanctie op te leggen. Op grond van art. 5:1 Awb is een
overtreding een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk
voorschrift. Voor het opleggen van een sanctie is op grond van art. 5:4 Awb een wettelijke
grondslag vereist. Er moet altijd een wettelijke grondslag zijn op grond waarvan het
bestuursorgaan kan optreden. Er zijn ook algemene grondslagen, zoals art. 125 Gemw en
122 Provinciewet. Er zijn ook algemene grondslagen opgenomen in bijzondere wetgeving,
zoals art. 7.2 Wet natuurbescherming.
Bij een punitieve/bestraffende sanctie moet de wettelijke grondslag duidelijk zijn.
Bij bestuurlijke sancties wordt een onderscheid gemaakt tussen herstelsancties en
bestraffende sancties. De last onder bestuursdwang en een last onder dwangsom zijn een
herstelsanctie. Een bestraffende sanctie is een bestuurlijke boete. Bij een bestraffende
sanctie is titel 5.4 van belang en bij de herstelsancties is titel 5.3 van belang. Het
intrekken/wijzigen van een vergunning kan zowel een herstelsanctie als een bestraffende
,sanctie zijn. Dit hangt ervan hoe de specifieke sanctie is vormgegeven. Het hangt dus af van
de omstandigheden van het geval.
Het onderscheid tussen herstel- en bestraffende sancties is onder andere van belang voor
de toetsing door de bestuursrechter (evenredigheid). Bij herstelsancties wordt door de
bestuursrechter marginaal getoetst en bij bestraffende sancties wordt volledig getoetst. De
rechter kan dan ook de evenredigheid volledig toetsen. Daarnaast is het onderscheid van
belang voor de normering van art. 6 EVRM. Er is namelijk alleen sprake van een criminal
charge bij een bestraffende sanctie en alleen dan is art. 6 EVRM van toepassing.
EVRM
Het EVRM is alleen aan de orde als er sprake is van een inbreuk op een fundamenteel recht,
bijvoorbeeld her recht op privéleven uit art. 8 EVRM.
Art. 6 EVRM is alleen van toepassing bij een criminal charge. Een charge is een handeling
van overheidswege waar een bestraffende sanctie uit volgt.
Op grond van art. 5:20 Awb is er een medewerkingsplicht bij toezicht door een
toezichthouder. Echter, op grond van art. 6 EVRM heeft een burger recht op het nemo
tenetur beginsel en de cautie. Daarom heeft een burger op grond van art. 5:10a Awb het
recht om te zwijgen als hij wordt verhoord met het oog op het opleggen van een bestraffende
sanctie. Voor het verhoor moet aan de betrokkene worden medegedeeld dat hij niet verplicht
is tot antwoorden (art. 5:10a lid 2 Awb).
EHRM Öztürk
Öztürk is een Turkse man die in Duitsland leefde. Meneer had een verkeersongeluk
veroorzaakt en hij kreeg daar van de Duitse overheid een boete voor. Het was toen de vraag
of het opleggen van die verkeersboete moet worden aangemerkt als een criminal charge.
Hierbij moet er eerst worden gekeken of er sprake is van een charge. Een charge is een
handeling van overheidswege waar een bestraffende sanctie volgt. Criminal charge is een
autonoom begrip. Dat betekent dat de lidstaat niet zelf mag bepalen wat onder het begrip
valt. De lidstaat heeft daar tot op zekere hoogte vrijheid in, maar het kan niet zomaar
etiketten gaan plakken. Volgens het EHRM zijn er drie criteria om te bepalen of er sprake is
van een criminal oftewel een bestraffende sanctie. Het gaat dan om:
1. Nationale classificatie;
Gaat het om een bestraffende sanctie of een herstelsanctie
2. Aard van de overtreding;
Er wordt gekeken tot wie de betreffende norm, die wordt overtreden, is gericht.
3. Aard en zwaarte van de sanctie.
EHRM Saunders
In deze zaak is de heer Saunders negen keer verhoord en dit was volgens het EHRM niet
toegestaan. Alle informatie die in de toezichthoudende fase is vergaard, mag niet worden
gebruik bij het opleggen van de bestraffende sanctie.
ABRvS Inspectie kinderopvang
In deze zaak is een advies gevraagd aan de staatsraad advocaat-generaal. In de uitspraak
(r.o. 7.1) is bepaald dat in de benadering van het EHRM het zwijgrecht als er sprake is van
een criminal charge. Vaak wordt aangenomen dat er sprake is van een criminal charge als er
door de overheid een handeling is verricht, waaruit redelijkerwijs mag worden aangenomen
dat dit het begin van de criminal charge is. Met de woorden wordt verhoord, wordt bedoeld
dat de betrokkenen moet door hebben dat hij wordt verhoord met betrekking tot het opleggen
van een bestraffende sanctie (r.o. 7.2). De afdeling heeft bepaald dat uit art. 5:10a Awb volgt
dat de cautieplicht bestaat naar als naar objectieve maatstaven kan worden bepaald dat de
betrokkene wordt verhoord met het oog op het opleggen van een bestraffende sanctie (r.o.
7.2). Als de cautie niet wordt gegeven aan de betrokkene dan mag de verklaring in de regel
niet worden gebruikt.
,Hoorcollege Bestuursrecht
Week 2
Handhaving in vier stappen
Handhaving kan in de volgende vier stappen worden onderscheiden:
1. Toezicht;
2. Het opleggen van een bestuursrechtelijke sanctie;
3. Keuze tussen de bestuursrechtelijke sanctie en de modaliteit;
Moet het gaan om een herstelsanctie of een bestraffende sanctie? De modaliteit
houdt in dat wordt bepaald wat wordt opgenomen in de last onder
dwangsom/bestuursdwang.
4. Effecturen van de bestuurlijke sanctie.
Toezicht en sanctioneren alcoholwet
Op grond van art. 3 lid 1 Alcoholwet is het verbonden om zonder een daartoe strekkende
vergunning van de burgemeester het horecabedrijf os slijtersbedrijf uit te oefenen. Op grond
van art. 20 lid 1 Alcoholwet mag bedrijfsmatig of anders dan om niet geen alcoholhoudende
drank worden verstrekt aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze leeftijd van 18
jaar heeft bereikt. Onder verstrekken valt ook het verstrekken van een alcoholhoudende
drank aan een persoon van wie is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt,
welke drank echter kennelijk is bestemd voor een persoon van wie niet is vastgesteld dat
deze leeftijd van 18 jaar heeft bereikt.
Tevens is bepaald dat de door de burgemeester aangewezen ambtenaren belast zijn met het
toezicht op de Alcoholwet (art. 41 lid 1 Alcoholwet). De burgemeester kan een bestuurlijke
boete opleggen ter zake van een overtreding binnen zijn gemeente van de artikelen
genoemd in art. 44a lid 1 Alcoholwet. De burgemeester kan een boete opleggen. Het is dus
niet verplicht.
De Alcoholwet was eerst de Drank- en Horecawet.
Discretionaire bevoegdheid
In het algemeen bepaalde wettelijke voorschriften dat het bestuursorgaan bevoegd is op een
bestuurlijke sanctie op te leggen. Is bevoegd laat zien dat het bestuursorgaan niet verplicht is
om de boete op te leggen. Bijvoorbeeld art. 125 Gemw en art. 44a lid 1 Alcoholwet. Echter,
in sommige gevallen bepaalt het wettelijk voorschrift dat een bestraffende sanctie moet
worden opgelegd. Alleen het woord moet mag niet terug komen in de wettelijke bepaling. In
art. 27a Werkloosheidswet is bepaald dat het UWV een bestuurlijke boete opgelegd op van
ten hoogste het benadelingsbedrag wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de
werknemer van de verplichting als bedoeld in art. 25 Werkloosheidwet.
(Beginsel)plicht tot handhaving
Uit de jurisprudentie volgt een beginselplicht tot handhaving met betrekking tot
herstelsancties. Deze lijn is gezet in de uitspraak Dakopbouw Haarlem. Sinds dien is dit
vaste jurisprudentie. Dit volgt bijvoorbeeld uit de uitspraak Ligplaats Goes, Gedoogde
Hoogeloonse stal en Amsterdams dakterras. Deze jurisprudentie gaat over de last onder
bestuursdwang en de last onder dwangsom.
Aangezien het opleggen van een bestuurlijke sanctie een discretionaire bevoegdheid is,
moet het bestuursorgaan de belangen af te wegen. Maar het belang van handhaving staat
voorop en dit legt dus veel gewicht in de schaal. Er kan zich ook een bijzondere
omstandigheid voordoen, waardoor niet handhavend hoeft te worden opgetreden. Dit kan bij:
1. Er is sprake van concreet zich op legalisering?
Er dient een kennelijke ontvankelijke aanvraag zijn ingediend, waardoor de aanvrager
heeft geprobeerd om de situatie gelegaliseerd te krijgen. Het moet dan gaan om een
aanvraag waar het bestuursorgaan bijna alleen maar ja op kan zeggen (ABRvS
Ligplaats Goes.
, 2. Kan een beroep worden gedaan op een materieel algemeen beginsel van behoorlijk
bestuur?
Het gaat dan vooral om het vertrouwensbeginsel en gelijkheidsbeginsel.
ABRvS Amsterdams dakterras en Ligplaats Goes zijn van belang. In de uitspraak
Amsterdams dakterras was het vertrouwensbeginsel zwaarder dan het algemeen
belang dat is gediend met de handhaving.
Als er geen sprake is van een bijzondere omstandigheid is, dan moet worden beoordeeld of
in het concrete geval handhaving, gelet op het belang dat daarmee is gediend, zodanig
onevenredig uitpakt, dat van handhaving moet worden afgezien. Er moet dus een
evenredigheidstoets plaats vinden.
ABRvS Dakopbouw Haarlem (r.o 7.1)
De standaardoverweging als een last onder bestuursdwang of last onder dwangsom wordt
opgelegd is:
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding
van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder
bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid
gebruik moeten maken. slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het
bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zich op
legalisering bestaat. Voorts kan handhaving optreden zodanig onevenredig zijn in
verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie
behoort te worden afgezien. Dit wordt ook wel de beginselplicht tot handhaving genoemd,
oftewel een plicht tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie.
Handhavingsbeleid
Bestuursorganen hebben vaak handhavingsbeleid vastgesteld. Bijvoorbeeld de Landelijke
Handhavingsstrategie en de beleidsregel handhaving Drank- en Horecawet Nijmegen. In
zo’n beleid wordt opgenomen hoe bijvoorbeeld moet worden omgegaan bij meerdere
overtredingen van dezelfde wet.
Evenredigheidsbeginsel, ECLI:NL:RVS:2022:285 (r.o. 7.10).
De uitspraak gaat over een bestuursdwang die is opgelegd ten aanzien van een drugspand.
De burgemeester had het pand op grond van de Opiumwet gesloten, om het huis uit het
drugscircuit te halen. Dit zodat de buurt zich weer veilig kan voelen.
De afdeling heeft beoordeeld dat als de beroepsgronden daartoe aanleiding, de
belangenafweging die ten grondslag ligt aan besluiten, zal toetsen aan de norm die is
neergelegd in art. 3:4 lid 2 Awb niet lager het willekeurscriterium voorop zal stellen. De
toetsing aan het evenredigheidsbeginsel is afhankelijk van een veelheid aan factoren en
verschilt daarom van geval tot geval. Geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid
spelen daarbij een rol, maar de toetsing daaraan zal niet in alle gevallen op dezelfde wijze
plaatsvinden. Zo maakt het verschil of het gaat om een algemeen verbindend voorschrift,
een ander besluit van algemene strekking of een beschikking en ook of het gaat om een
belastend besluit, een begunstigend besluit of een besluit met een hybride karakter. De
intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel wordt bepaald door onder meer
de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht
van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate
waarin deze door het besluit wordt geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de
nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op
fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn.
Het is niet meer zo dat de bestuursrechter bij een discretionaire bevoegdheid marginaal
toetst. Het hangt van de omstandigheden van het geval af hoe de rechter toetst. Dit gaat via
een geleidende schaal. In zwaardere gevallen, zal de bestuursrechter ook zwaarder en voller
moeten toetsten.
Gedogen
Week 1
Toezicht
Er wordt onderscheid gemaakt tussen toezicht en opsporing. Toezicht geschiedt door of
namens een bestuursorgaan. Bij opsporing gaat het om het strafrecht. Bij toezicht hoeft er
niet sprake te zijn van het vermoeden van een overtreding. Toezicht kan ook in het
algemeen plaats vinden. Opsporing is altijd gericht op het zoeken naar een strafbaar feit.
Bij toezicht wordt er onderscheid gemaakt tussen uitvoeringstoezicht en
handhavingstoezicht. Hoofdstuk 5 Awb is alleen van toepassing op handhavingstoezicht.
Uitvoeringstoezicht houdt in dat bij een vergunningaanvraag wordt gecontroleerd of de
betreffende persoon alle documenten heeft overlegd of de controle of een persoon aan de
voorwaarden voor de subsidie heeft voldaan.
Bij handhavingstoezicht wordt er gecontroleerd of mensen zich houden aan wettelijke
voorschriften. Een wettelijk voorschrift kan ook een apv zijn.
Toezicht in de Awb
In titel 5.2 Awb zijn algemene regels opgenomen over toezicht op de naleving. Echter, in de
bijzondere wetten kunnen uitzonderingen zijn opgenomen. In deze titel is niet bepaald wat
toezicht is, maar er is wel bepaald wat een toezichthouder is. Op grond van art. 5:11 Awb is
een toezichthouder een persoon bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden
van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
In titel 5.2 Awb worden verschillende bevoegdheden toegekend aan de toezichthouder,
namelijk:
Het betreden van plaatsen zonder toestemming van de bewoner, behalve een woning
(art. 5:15 – 5:16 Awb);
Inzage, monsterneming en onderzoek aan vervoersmiddelen (art. 5:17 - 5:19 Awb);
Medewerkingsplicht voor burgers (art. 5:20 Awb).
Een ieder is verplicht om aan de toezichthouder alle medewerking te verlenen die hij
redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden, tenzij er sprake
is van een beroepsgeheim (art. 5:20 lid 2 Awb). In art. 5:10a Awb is degene die wordt
verhoord over het opleggen van een boetstraffelijke sanctie, niet verplicht om
medewerking te verlenen.
Op grond van art. 5:13 Awb mag een toezichthouder alleen gebruik maken van zijn
bevoegdheid voor zover dat daadwerkelijk nodig is.
Het houden van toezicht is feitelijk handelen, maar dit leidt tot het opleggen van een sanctie
door het bestuursorgaan. Het opleggen van een sanctie is een besluit.
Sancties
Als de toezichthouder constateert dat er sprake is van een overtreding, dan kan er een
sanctie worden opgelegd door het bestuursorgaan. Dit is een discretionaire bevoegdheid,
omdat het niet verplicht is om een sanctie op te leggen. Op grond van art. 5:1 Awb is een
overtreding een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk
voorschrift. Voor het opleggen van een sanctie is op grond van art. 5:4 Awb een wettelijke
grondslag vereist. Er moet altijd een wettelijke grondslag zijn op grond waarvan het
bestuursorgaan kan optreden. Er zijn ook algemene grondslagen, zoals art. 125 Gemw en
122 Provinciewet. Er zijn ook algemene grondslagen opgenomen in bijzondere wetgeving,
zoals art. 7.2 Wet natuurbescherming.
Bij een punitieve/bestraffende sanctie moet de wettelijke grondslag duidelijk zijn.
Bij bestuurlijke sancties wordt een onderscheid gemaakt tussen herstelsancties en
bestraffende sancties. De last onder bestuursdwang en een last onder dwangsom zijn een
herstelsanctie. Een bestraffende sanctie is een bestuurlijke boete. Bij een bestraffende
sanctie is titel 5.4 van belang en bij de herstelsancties is titel 5.3 van belang. Het
intrekken/wijzigen van een vergunning kan zowel een herstelsanctie als een bestraffende
,sanctie zijn. Dit hangt ervan hoe de specifieke sanctie is vormgegeven. Het hangt dus af van
de omstandigheden van het geval.
Het onderscheid tussen herstel- en bestraffende sancties is onder andere van belang voor
de toetsing door de bestuursrechter (evenredigheid). Bij herstelsancties wordt door de
bestuursrechter marginaal getoetst en bij bestraffende sancties wordt volledig getoetst. De
rechter kan dan ook de evenredigheid volledig toetsen. Daarnaast is het onderscheid van
belang voor de normering van art. 6 EVRM. Er is namelijk alleen sprake van een criminal
charge bij een bestraffende sanctie en alleen dan is art. 6 EVRM van toepassing.
EVRM
Het EVRM is alleen aan de orde als er sprake is van een inbreuk op een fundamenteel recht,
bijvoorbeeld her recht op privéleven uit art. 8 EVRM.
Art. 6 EVRM is alleen van toepassing bij een criminal charge. Een charge is een handeling
van overheidswege waar een bestraffende sanctie uit volgt.
Op grond van art. 5:20 Awb is er een medewerkingsplicht bij toezicht door een
toezichthouder. Echter, op grond van art. 6 EVRM heeft een burger recht op het nemo
tenetur beginsel en de cautie. Daarom heeft een burger op grond van art. 5:10a Awb het
recht om te zwijgen als hij wordt verhoord met het oog op het opleggen van een bestraffende
sanctie. Voor het verhoor moet aan de betrokkene worden medegedeeld dat hij niet verplicht
is tot antwoorden (art. 5:10a lid 2 Awb).
EHRM Öztürk
Öztürk is een Turkse man die in Duitsland leefde. Meneer had een verkeersongeluk
veroorzaakt en hij kreeg daar van de Duitse overheid een boete voor. Het was toen de vraag
of het opleggen van die verkeersboete moet worden aangemerkt als een criminal charge.
Hierbij moet er eerst worden gekeken of er sprake is van een charge. Een charge is een
handeling van overheidswege waar een bestraffende sanctie volgt. Criminal charge is een
autonoom begrip. Dat betekent dat de lidstaat niet zelf mag bepalen wat onder het begrip
valt. De lidstaat heeft daar tot op zekere hoogte vrijheid in, maar het kan niet zomaar
etiketten gaan plakken. Volgens het EHRM zijn er drie criteria om te bepalen of er sprake is
van een criminal oftewel een bestraffende sanctie. Het gaat dan om:
1. Nationale classificatie;
Gaat het om een bestraffende sanctie of een herstelsanctie
2. Aard van de overtreding;
Er wordt gekeken tot wie de betreffende norm, die wordt overtreden, is gericht.
3. Aard en zwaarte van de sanctie.
EHRM Saunders
In deze zaak is de heer Saunders negen keer verhoord en dit was volgens het EHRM niet
toegestaan. Alle informatie die in de toezichthoudende fase is vergaard, mag niet worden
gebruik bij het opleggen van de bestraffende sanctie.
ABRvS Inspectie kinderopvang
In deze zaak is een advies gevraagd aan de staatsraad advocaat-generaal. In de uitspraak
(r.o. 7.1) is bepaald dat in de benadering van het EHRM het zwijgrecht als er sprake is van
een criminal charge. Vaak wordt aangenomen dat er sprake is van een criminal charge als er
door de overheid een handeling is verricht, waaruit redelijkerwijs mag worden aangenomen
dat dit het begin van de criminal charge is. Met de woorden wordt verhoord, wordt bedoeld
dat de betrokkenen moet door hebben dat hij wordt verhoord met betrekking tot het opleggen
van een bestraffende sanctie (r.o. 7.2). De afdeling heeft bepaald dat uit art. 5:10a Awb volgt
dat de cautieplicht bestaat naar als naar objectieve maatstaven kan worden bepaald dat de
betrokkene wordt verhoord met het oog op het opleggen van een bestraffende sanctie (r.o.
7.2). Als de cautie niet wordt gegeven aan de betrokkene dan mag de verklaring in de regel
niet worden gebruikt.
,Hoorcollege Bestuursrecht
Week 2
Handhaving in vier stappen
Handhaving kan in de volgende vier stappen worden onderscheiden:
1. Toezicht;
2. Het opleggen van een bestuursrechtelijke sanctie;
3. Keuze tussen de bestuursrechtelijke sanctie en de modaliteit;
Moet het gaan om een herstelsanctie of een bestraffende sanctie? De modaliteit
houdt in dat wordt bepaald wat wordt opgenomen in de last onder
dwangsom/bestuursdwang.
4. Effecturen van de bestuurlijke sanctie.
Toezicht en sanctioneren alcoholwet
Op grond van art. 3 lid 1 Alcoholwet is het verbonden om zonder een daartoe strekkende
vergunning van de burgemeester het horecabedrijf os slijtersbedrijf uit te oefenen. Op grond
van art. 20 lid 1 Alcoholwet mag bedrijfsmatig of anders dan om niet geen alcoholhoudende
drank worden verstrekt aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze leeftijd van 18
jaar heeft bereikt. Onder verstrekken valt ook het verstrekken van een alcoholhoudende
drank aan een persoon van wie is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt,
welke drank echter kennelijk is bestemd voor een persoon van wie niet is vastgesteld dat
deze leeftijd van 18 jaar heeft bereikt.
Tevens is bepaald dat de door de burgemeester aangewezen ambtenaren belast zijn met het
toezicht op de Alcoholwet (art. 41 lid 1 Alcoholwet). De burgemeester kan een bestuurlijke
boete opleggen ter zake van een overtreding binnen zijn gemeente van de artikelen
genoemd in art. 44a lid 1 Alcoholwet. De burgemeester kan een boete opleggen. Het is dus
niet verplicht.
De Alcoholwet was eerst de Drank- en Horecawet.
Discretionaire bevoegdheid
In het algemeen bepaalde wettelijke voorschriften dat het bestuursorgaan bevoegd is op een
bestuurlijke sanctie op te leggen. Is bevoegd laat zien dat het bestuursorgaan niet verplicht is
om de boete op te leggen. Bijvoorbeeld art. 125 Gemw en art. 44a lid 1 Alcoholwet. Echter,
in sommige gevallen bepaalt het wettelijk voorschrift dat een bestraffende sanctie moet
worden opgelegd. Alleen het woord moet mag niet terug komen in de wettelijke bepaling. In
art. 27a Werkloosheidswet is bepaald dat het UWV een bestuurlijke boete opgelegd op van
ten hoogste het benadelingsbedrag wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de
werknemer van de verplichting als bedoeld in art. 25 Werkloosheidwet.
(Beginsel)plicht tot handhaving
Uit de jurisprudentie volgt een beginselplicht tot handhaving met betrekking tot
herstelsancties. Deze lijn is gezet in de uitspraak Dakopbouw Haarlem. Sinds dien is dit
vaste jurisprudentie. Dit volgt bijvoorbeeld uit de uitspraak Ligplaats Goes, Gedoogde
Hoogeloonse stal en Amsterdams dakterras. Deze jurisprudentie gaat over de last onder
bestuursdwang en de last onder dwangsom.
Aangezien het opleggen van een bestuurlijke sanctie een discretionaire bevoegdheid is,
moet het bestuursorgaan de belangen af te wegen. Maar het belang van handhaving staat
voorop en dit legt dus veel gewicht in de schaal. Er kan zich ook een bijzondere
omstandigheid voordoen, waardoor niet handhavend hoeft te worden opgetreden. Dit kan bij:
1. Er is sprake van concreet zich op legalisering?
Er dient een kennelijke ontvankelijke aanvraag zijn ingediend, waardoor de aanvrager
heeft geprobeerd om de situatie gelegaliseerd te krijgen. Het moet dan gaan om een
aanvraag waar het bestuursorgaan bijna alleen maar ja op kan zeggen (ABRvS
Ligplaats Goes.
, 2. Kan een beroep worden gedaan op een materieel algemeen beginsel van behoorlijk
bestuur?
Het gaat dan vooral om het vertrouwensbeginsel en gelijkheidsbeginsel.
ABRvS Amsterdams dakterras en Ligplaats Goes zijn van belang. In de uitspraak
Amsterdams dakterras was het vertrouwensbeginsel zwaarder dan het algemeen
belang dat is gediend met de handhaving.
Als er geen sprake is van een bijzondere omstandigheid is, dan moet worden beoordeeld of
in het concrete geval handhaving, gelet op het belang dat daarmee is gediend, zodanig
onevenredig uitpakt, dat van handhaving moet worden afgezien. Er moet dus een
evenredigheidstoets plaats vinden.
ABRvS Dakopbouw Haarlem (r.o 7.1)
De standaardoverweging als een last onder bestuursdwang of last onder dwangsom wordt
opgelegd is:
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding
van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder
bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid
gebruik moeten maken. slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het
bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zich op
legalisering bestaat. Voorts kan handhaving optreden zodanig onevenredig zijn in
verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie
behoort te worden afgezien. Dit wordt ook wel de beginselplicht tot handhaving genoemd,
oftewel een plicht tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie.
Handhavingsbeleid
Bestuursorganen hebben vaak handhavingsbeleid vastgesteld. Bijvoorbeeld de Landelijke
Handhavingsstrategie en de beleidsregel handhaving Drank- en Horecawet Nijmegen. In
zo’n beleid wordt opgenomen hoe bijvoorbeeld moet worden omgegaan bij meerdere
overtredingen van dezelfde wet.
Evenredigheidsbeginsel, ECLI:NL:RVS:2022:285 (r.o. 7.10).
De uitspraak gaat over een bestuursdwang die is opgelegd ten aanzien van een drugspand.
De burgemeester had het pand op grond van de Opiumwet gesloten, om het huis uit het
drugscircuit te halen. Dit zodat de buurt zich weer veilig kan voelen.
De afdeling heeft beoordeeld dat als de beroepsgronden daartoe aanleiding, de
belangenafweging die ten grondslag ligt aan besluiten, zal toetsen aan de norm die is
neergelegd in art. 3:4 lid 2 Awb niet lager het willekeurscriterium voorop zal stellen. De
toetsing aan het evenredigheidsbeginsel is afhankelijk van een veelheid aan factoren en
verschilt daarom van geval tot geval. Geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid
spelen daarbij een rol, maar de toetsing daaraan zal niet in alle gevallen op dezelfde wijze
plaatsvinden. Zo maakt het verschil of het gaat om een algemeen verbindend voorschrift,
een ander besluit van algemene strekking of een beschikking en ook of het gaat om een
belastend besluit, een begunstigend besluit of een besluit met een hybride karakter. De
intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel wordt bepaald door onder meer
de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht
van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate
waarin deze door het besluit wordt geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de
nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op
fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn.
Het is niet meer zo dat de bestuursrechter bij een discretionaire bevoegdheid marginaal
toetst. Het hangt van de omstandigheden van het geval af hoe de rechter toetst. Dit gaat via
een geleidende schaal. In zwaardere gevallen, zal de bestuursrechter ook zwaarder en voller
moeten toetsten.
Gedogen
