Hoorcollege mediation
Week 1 – prof C. Klaassen
Belangrijke constatering
Geschilbeslechting betekent nog geen geschiloplossing. Door een uitspraak van de rechter
is het probleem tussen partijen niet altijd opgelost. Er is duidelijkheid, maar dit betekent niet
dat het probleem is opgelost. De rechter kan een geschil beslechten, maar dit wil niet zeggen
dat het probleem is opgelost.
Enkele ontwikkelingen en tendensen vanuit de overheid en de rechtspraak
De rechtspraak kijkt meer naar wat zij buiten rechtspraak kunnen doen om een geschil te
beslechten en wat de rechters zelf kunnen doen. De rechters kijken naar maatschappelijk
effectieve rechtspraak. De rechter kijkt wat hij kan doen, zodat zij uitspraak bijdraagt aan een
daadwerkelijke oplossing voor partijen.
De Haagse bemiddelingsraadsheer
In Den Haag kan je bij het hof een bemiddelingsraadsheer inzetten. Echter, dit kan alleen als
partijen dit willen. Een bemiddelingsraadsheer, die speciaal is opgeleid tot
conflictbemiddelaar en die het gezamenlijke doel van een definitieve oplossing ondersteunt,
behandelt de zaak in dat geval. Het uitgangspunt tijdens de bemiddelingszitting blijft dat de
bemiddelingsraadsheer is gebonden aan de waarborgen uit het Wetboek van burgerlijke
rechtsvordering en de geldende procesreglementen. De bemiddelingsraadsheer kijkt binnen
de kaders van rechtsvordering of er een schikking kan worden getroffen.
Als de zitting bij de bemiddelingsraadsheer niet tot een oplossing leidt, dan wordt de
reguliere zaak vervolgt. De bemiddelingsraadsheer maakt dan geen onderdeel uit van de
combinatie die de zaak behandelt. Dit vanwege de onpartijdigheid van de rechter.
Er is gewaarborgd dat eenieder recht heeft op toegang tot de overheidsrechter en de rechter
moet een beslissing nemen. Dat betekent dat alle alternatieve vormen alleen op basis van
vrijwilligheid kunnen plaatsvinden.
Je kunt je wel afvragen of de rechter wel in staat is om het geschil daadwerkelijk op te
lossen. De rechter is met een bepaalde taak aangesteld en valt mediation daar ook onder.
Overheidsrechter en ADR
Toegang tot de overheidsrechter is een grondrecht. Niemand kan tegen zijn wil van de
toegang tot de rechter worden afgezet (art. 17 Gw, 6 EVRM). ADR kan dus alleen op basis
van instemming van beide partijen. Mediator is geen beschermd beroep, maar er zijn wel
instellingen waarbij je je kan inschrijven. Daarom is
Een mediator heeft geen verschoningsrecht, omdat waarheidsvinding een belangrijk aspect
is in juridische procedures. Bijvoorbeeld door het feit dat een getuige verplicht is om te
getuigen en het verschoningsrecht maakt hier een uitzondering op. Daarom wordt met het
verschoningsrecht heel terughoudend om gegaan.
Verschillende aspecten leiden ertoe dat er aanleiding was om mediation wetgeving te
maken. Een van deze aspecten was de vraag om mediation verplicht te stellen voordat een
procedure bij de rechter kan worden gevoerd. Ondertussen zijn er drie wetsvoorstellen
geweest met betrekking tot mediation. De laatste stand van zaken is dat de minister heeft
bepaald dat er te weinig draagkracht is voor wetgeving voor mediation. De enige wetgeving
op het gebied van mediation is de wetgeving in het kader van grensoverschrijdend
handelsverkeer.
Gedwongen tot mediation
Het feit dat iemand op een bepaalde manier is gestuurd tot mediation, betekent niet dat
mediaton geen nut heeft. Je vraagt dan of de partij er wel achter staat om mediation te
proberen.
Het kan ook zijn dat partijen ooit in een overeenkomst zijn overeengekomen dat zij bij een
geschil mediation gebruiken. Echter, op het moment zelf kan een partij geen mediation
,willen. In de rechtspraak heerst nu de opvatting dat partijen niet kunnen worden gedwongen
tot mediation als zij dit ooit hebben afgesproken en het nu niet meer willen.
Enkele kenmerken van overheidsrechtspraak
De rechter beslist/hakt knopen door;
Op grond van juridische merites;
De rechter kijkt in het algemeen naar het verleden;
Er is geen invloed van partijen op de persoon van de rechter;
De partijen kiezen de mediator.
De procedure is in beginsel openbaar;
Mediation is vertrouwelijk en bij mediation wordt ook geheimhouding
overeengekomen. Dit maakt dat partijen vaak meer vertellen bij de mediator dan bij
de rechter.
De procedure is kostbaar en het duurt in het algemeen nog steeds vrij lang;
Mediation verloopt vaak vlotter. Vanuit de overheid wordt mediation vanaf 1 maart
voor een gedeelte gesubsidieerd.
De procedure kan escalerend werken.
Bij mediation probeer je weg te kijken van de juridisch context. Je kijkt naar de
belangen van partijen.
De mediator kijkt naar hoe partijen met elkaar verder moeten. Wat betekent het als partijen
er niet uitkomen. Het vooruit kijken is één van de instrumenten van de mediation.
ADR
Arbitrage is particuliere rechtspraak. Dit is in de wet geregeld en er volgt een vonnis.
Ook bindend advies is particuliere rechtspraak, maar dit is niet in de wet geregeld. De
uitspraak wordt vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 BW);
Mediation is niet wettelijk geregeld.
Arbitrage, bindend advies en overheidsrechtspraak zijn allemaal
geschilbeslechtingsmogelijkheden. Dit is het belangrijkste verschil met mediation.
Voordelen van arbitrage
Arbitrage heeft de volgende voordelen:
1. Specifieke deskundigheid;
2. Snellere rechtsgang;
3. Hoger beroep is alleen toegestaan als partijen dit overeenkomen;
4. Geen verplichte procesvertegenwoordiging;
5. Geen openbaarheid;
6. Invloed op de keuze van de arbiter.
Wettelijke regeling arbitrage
Arbitrage kent anders dan mediation wel een wettelijke regeling. Deze regeling is in 2015
herzien. Het doel van deze moderniseringsoperatie is een aantrekkelijke regeling bieden
voor het naar Nederland halen van internationale en commerciële arbitrage. Daarnaast was
het doel om nationaal een alternatief te bieden voor beroep op de burgerlijke rechter.
Bindend advies
Bindend advies heeft veel weg van arbitrage, maar het is informeler. Bindend advies is een
particuliere wijze van geschilbeslechting. Bindend advies is een typisch Nederlands
fenomeen. De uitspraak wordt vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 BW).
Mediation
Mediation is een vorm van conflictoplossing waarin partijen zelf tot een oplossing koment
met behulp van een onafhankelijke, onpartijdige derde die alleen het proces van
communicatie tussen partijen begeleidt. Dit is faciliterende mediation. Mediation is een vorm
van bemiddeling in conflicten, waarbij een neutrale bemiddelingsdeskundige, de mediator, de
,onderhandelingen tussen partijen begeleidt teneinde vanuit hun werkelijke belangen tot
gezamenlijk gedragen en voor ieder van het optimale resultaten te komen.
De mediator probeert partijen tot elkaar te brengen in een win-win situatie.
In wat voor soort zaken kun je mediation inzetten?
Mediation heeft zich ontwikkeld in het terrein van het familierecht waarbij kinderen betrokken
zijn en het burenrecht. Echter, mediation heeft zich veel breder ontwikkeld. Bij mediation
gaat het vooral om onderhandelingsbereidheid en onderhandelingsruimte. Bij zaken waarin
mensen heel principieel zijn heeft mediation geen zin. Mediation kan ook voorkomen bij:
Zakelijke mediation;
Letselschadezaken;
Er zijn zaken die heel lang doorlopen. Het gaat dan vaak om zaken waarbij het letsel
lastig is vaststellen en het causale verband. De laatste jaren wordt vanuit de
verzekeringswereld actie ondernomen om de zaken sneller af te wikkelen. Mediation
wordt daarbij ingesteld.
In het kader van Wet homologatie onderhands akkoord;
Deze wet probeert faillissement af te wenden en door middel van mediation tot een
oplossing te komen.
Faillissement;
Fiscale zaken;
Strafzaken.
Dit kan alleen bij overtredingen. Het gaat om contact tussen de dader en het
slachtoffer. Het gaat niet om onderhandelen over de strafmaat, maar om het contact
tussen het slachtoffer en de dader.
Belangrijke kenmerken mediaton
Mediation heeft de volgende kenmerken:
Vrijwilligheid;
Partijen moeten vrijwillig meewerken aan mediation.
Commitment;
De mediator vraagt of partijen samen bereid zijn om tot een oplossing te komen.
Vrijblijvendheid;
Je kan op elk moment stoppen met mediation, ongeacht of je contractueel bent
verplicht tot mediation. Je bent pas gebonden aan een oplossing als dat is vastgelegd
in een vaststellingsovereenkomst.
Geheimhouding/vertrouwelijkheid.
Dit maakt dat partijen bereid zijn om opener te vertellen of het geschil en wat er nog
meer speelt. Dit opent deuren naar oplossingen.
Keuze voor mediation
Bij de keuze voor mediation kunnen de volgende factoren een rol spelen:
Relationele dimensie (behoud relatie);
Partijen blijven met elkaar te maken houden;
Maatwerk;
Dit kan ook bij niet-juridische aspecten. Je kijkt met partijen naar waar behoefte aan
is.
Alles in eigen hand houden.
10 geboden van de mediator (basishouding)
Dit hoef je niet te leren voor het tentamen:
1. De mediator is neutraal;
2. De mediator is niet bevoogdend;
De mediator zegt niet dat iets niet redelijk is.
3. De mediator is verantwoordelijk voor de professionaliteit van zijn optreden en
interventies, maar niet voor de uitkomst;
, Dat betekent ook dat uit de mediation iets kan komen is wat ver staat van de
verwachten juridische uitkomst.
4. De mediator adviseert niet;
Bij zakelijke mediation gebeurt dit soms wel.
5. De mediator laat het gras niet groeien door aan de halmen te trekken;
De mediator laat het tempo aan partijen over.
6. De mediator zorgt ervoor om buiten het conflict van partijen te blijven;
7. De mediator laat partijen de grootte van de kloof tussen hen zien;
8. De mediator is niet bang dat het geschil onoplosbaar is;
9. De mediator neemt niet eigen redelijkheidscriteria als norm of maatstaf;
10. De mediator laat partijen het werk doen.
Je bevordert de communicatie tussen partijen, maar zij moeten het uiteindelijk doen.
Week 1 – prof C. Klaassen
Belangrijke constatering
Geschilbeslechting betekent nog geen geschiloplossing. Door een uitspraak van de rechter
is het probleem tussen partijen niet altijd opgelost. Er is duidelijkheid, maar dit betekent niet
dat het probleem is opgelost. De rechter kan een geschil beslechten, maar dit wil niet zeggen
dat het probleem is opgelost.
Enkele ontwikkelingen en tendensen vanuit de overheid en de rechtspraak
De rechtspraak kijkt meer naar wat zij buiten rechtspraak kunnen doen om een geschil te
beslechten en wat de rechters zelf kunnen doen. De rechters kijken naar maatschappelijk
effectieve rechtspraak. De rechter kijkt wat hij kan doen, zodat zij uitspraak bijdraagt aan een
daadwerkelijke oplossing voor partijen.
De Haagse bemiddelingsraadsheer
In Den Haag kan je bij het hof een bemiddelingsraadsheer inzetten. Echter, dit kan alleen als
partijen dit willen. Een bemiddelingsraadsheer, die speciaal is opgeleid tot
conflictbemiddelaar en die het gezamenlijke doel van een definitieve oplossing ondersteunt,
behandelt de zaak in dat geval. Het uitgangspunt tijdens de bemiddelingszitting blijft dat de
bemiddelingsraadsheer is gebonden aan de waarborgen uit het Wetboek van burgerlijke
rechtsvordering en de geldende procesreglementen. De bemiddelingsraadsheer kijkt binnen
de kaders van rechtsvordering of er een schikking kan worden getroffen.
Als de zitting bij de bemiddelingsraadsheer niet tot een oplossing leidt, dan wordt de
reguliere zaak vervolgt. De bemiddelingsraadsheer maakt dan geen onderdeel uit van de
combinatie die de zaak behandelt. Dit vanwege de onpartijdigheid van de rechter.
Er is gewaarborgd dat eenieder recht heeft op toegang tot de overheidsrechter en de rechter
moet een beslissing nemen. Dat betekent dat alle alternatieve vormen alleen op basis van
vrijwilligheid kunnen plaatsvinden.
Je kunt je wel afvragen of de rechter wel in staat is om het geschil daadwerkelijk op te
lossen. De rechter is met een bepaalde taak aangesteld en valt mediation daar ook onder.
Overheidsrechter en ADR
Toegang tot de overheidsrechter is een grondrecht. Niemand kan tegen zijn wil van de
toegang tot de rechter worden afgezet (art. 17 Gw, 6 EVRM). ADR kan dus alleen op basis
van instemming van beide partijen. Mediator is geen beschermd beroep, maar er zijn wel
instellingen waarbij je je kan inschrijven. Daarom is
Een mediator heeft geen verschoningsrecht, omdat waarheidsvinding een belangrijk aspect
is in juridische procedures. Bijvoorbeeld door het feit dat een getuige verplicht is om te
getuigen en het verschoningsrecht maakt hier een uitzondering op. Daarom wordt met het
verschoningsrecht heel terughoudend om gegaan.
Verschillende aspecten leiden ertoe dat er aanleiding was om mediation wetgeving te
maken. Een van deze aspecten was de vraag om mediation verplicht te stellen voordat een
procedure bij de rechter kan worden gevoerd. Ondertussen zijn er drie wetsvoorstellen
geweest met betrekking tot mediation. De laatste stand van zaken is dat de minister heeft
bepaald dat er te weinig draagkracht is voor wetgeving voor mediation. De enige wetgeving
op het gebied van mediation is de wetgeving in het kader van grensoverschrijdend
handelsverkeer.
Gedwongen tot mediation
Het feit dat iemand op een bepaalde manier is gestuurd tot mediation, betekent niet dat
mediaton geen nut heeft. Je vraagt dan of de partij er wel achter staat om mediation te
proberen.
Het kan ook zijn dat partijen ooit in een overeenkomst zijn overeengekomen dat zij bij een
geschil mediation gebruiken. Echter, op het moment zelf kan een partij geen mediation
,willen. In de rechtspraak heerst nu de opvatting dat partijen niet kunnen worden gedwongen
tot mediation als zij dit ooit hebben afgesproken en het nu niet meer willen.
Enkele kenmerken van overheidsrechtspraak
De rechter beslist/hakt knopen door;
Op grond van juridische merites;
De rechter kijkt in het algemeen naar het verleden;
Er is geen invloed van partijen op de persoon van de rechter;
De partijen kiezen de mediator.
De procedure is in beginsel openbaar;
Mediation is vertrouwelijk en bij mediation wordt ook geheimhouding
overeengekomen. Dit maakt dat partijen vaak meer vertellen bij de mediator dan bij
de rechter.
De procedure is kostbaar en het duurt in het algemeen nog steeds vrij lang;
Mediation verloopt vaak vlotter. Vanuit de overheid wordt mediation vanaf 1 maart
voor een gedeelte gesubsidieerd.
De procedure kan escalerend werken.
Bij mediation probeer je weg te kijken van de juridisch context. Je kijkt naar de
belangen van partijen.
De mediator kijkt naar hoe partijen met elkaar verder moeten. Wat betekent het als partijen
er niet uitkomen. Het vooruit kijken is één van de instrumenten van de mediation.
ADR
Arbitrage is particuliere rechtspraak. Dit is in de wet geregeld en er volgt een vonnis.
Ook bindend advies is particuliere rechtspraak, maar dit is niet in de wet geregeld. De
uitspraak wordt vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 BW);
Mediation is niet wettelijk geregeld.
Arbitrage, bindend advies en overheidsrechtspraak zijn allemaal
geschilbeslechtingsmogelijkheden. Dit is het belangrijkste verschil met mediation.
Voordelen van arbitrage
Arbitrage heeft de volgende voordelen:
1. Specifieke deskundigheid;
2. Snellere rechtsgang;
3. Hoger beroep is alleen toegestaan als partijen dit overeenkomen;
4. Geen verplichte procesvertegenwoordiging;
5. Geen openbaarheid;
6. Invloed op de keuze van de arbiter.
Wettelijke regeling arbitrage
Arbitrage kent anders dan mediation wel een wettelijke regeling. Deze regeling is in 2015
herzien. Het doel van deze moderniseringsoperatie is een aantrekkelijke regeling bieden
voor het naar Nederland halen van internationale en commerciële arbitrage. Daarnaast was
het doel om nationaal een alternatief te bieden voor beroep op de burgerlijke rechter.
Bindend advies
Bindend advies heeft veel weg van arbitrage, maar het is informeler. Bindend advies is een
particuliere wijze van geschilbeslechting. Bindend advies is een typisch Nederlands
fenomeen. De uitspraak wordt vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 BW).
Mediation
Mediation is een vorm van conflictoplossing waarin partijen zelf tot een oplossing koment
met behulp van een onafhankelijke, onpartijdige derde die alleen het proces van
communicatie tussen partijen begeleidt. Dit is faciliterende mediation. Mediation is een vorm
van bemiddeling in conflicten, waarbij een neutrale bemiddelingsdeskundige, de mediator, de
,onderhandelingen tussen partijen begeleidt teneinde vanuit hun werkelijke belangen tot
gezamenlijk gedragen en voor ieder van het optimale resultaten te komen.
De mediator probeert partijen tot elkaar te brengen in een win-win situatie.
In wat voor soort zaken kun je mediation inzetten?
Mediation heeft zich ontwikkeld in het terrein van het familierecht waarbij kinderen betrokken
zijn en het burenrecht. Echter, mediation heeft zich veel breder ontwikkeld. Bij mediation
gaat het vooral om onderhandelingsbereidheid en onderhandelingsruimte. Bij zaken waarin
mensen heel principieel zijn heeft mediation geen zin. Mediation kan ook voorkomen bij:
Zakelijke mediation;
Letselschadezaken;
Er zijn zaken die heel lang doorlopen. Het gaat dan vaak om zaken waarbij het letsel
lastig is vaststellen en het causale verband. De laatste jaren wordt vanuit de
verzekeringswereld actie ondernomen om de zaken sneller af te wikkelen. Mediation
wordt daarbij ingesteld.
In het kader van Wet homologatie onderhands akkoord;
Deze wet probeert faillissement af te wenden en door middel van mediation tot een
oplossing te komen.
Faillissement;
Fiscale zaken;
Strafzaken.
Dit kan alleen bij overtredingen. Het gaat om contact tussen de dader en het
slachtoffer. Het gaat niet om onderhandelen over de strafmaat, maar om het contact
tussen het slachtoffer en de dader.
Belangrijke kenmerken mediaton
Mediation heeft de volgende kenmerken:
Vrijwilligheid;
Partijen moeten vrijwillig meewerken aan mediation.
Commitment;
De mediator vraagt of partijen samen bereid zijn om tot een oplossing te komen.
Vrijblijvendheid;
Je kan op elk moment stoppen met mediation, ongeacht of je contractueel bent
verplicht tot mediation. Je bent pas gebonden aan een oplossing als dat is vastgelegd
in een vaststellingsovereenkomst.
Geheimhouding/vertrouwelijkheid.
Dit maakt dat partijen bereid zijn om opener te vertellen of het geschil en wat er nog
meer speelt. Dit opent deuren naar oplossingen.
Keuze voor mediation
Bij de keuze voor mediation kunnen de volgende factoren een rol spelen:
Relationele dimensie (behoud relatie);
Partijen blijven met elkaar te maken houden;
Maatwerk;
Dit kan ook bij niet-juridische aspecten. Je kijkt met partijen naar waar behoefte aan
is.
Alles in eigen hand houden.
10 geboden van de mediator (basishouding)
Dit hoef je niet te leren voor het tentamen:
1. De mediator is neutraal;
2. De mediator is niet bevoogdend;
De mediator zegt niet dat iets niet redelijk is.
3. De mediator is verantwoordelijk voor de professionaliteit van zijn optreden en
interventies, maar niet voor de uitkomst;
, Dat betekent ook dat uit de mediation iets kan komen is wat ver staat van de
verwachten juridische uitkomst.
4. De mediator adviseert niet;
Bij zakelijke mediation gebeurt dit soms wel.
5. De mediator laat het gras niet groeien door aan de halmen te trekken;
De mediator laat het tempo aan partijen over.
6. De mediator zorgt ervoor om buiten het conflict van partijen te blijven;
7. De mediator laat partijen de grootte van de kloof tussen hen zien;
8. De mediator is niet bang dat het geschil onoplosbaar is;
9. De mediator neemt niet eigen redelijkheidscriteria als norm of maatstaf;
10. De mediator laat partijen het werk doen.
Je bevordert de communicatie tussen partijen, maar zij moeten het uiteindelijk doen.
