Hoorcolleges insolventierecht
Inhoud
Hoorcollege 1: inleiding ...........................................................................................................2
Hoorcollege 2: girale betaling en verrekening ............................................................................5
Hoorcollege 3: goederenrechtelijke zekerheidsrechten ........................................................... 11
Hoorcollege 4: wederkerige overeenkomsten.......................................................................... 15
Hoorcollege 5: verhaalsbenadeling ........................................................................................ 19
Hoorcollege 6: boedelvraagstukken ....................................................................................... 24
Hoorcollege 7: voortzetting, doorstart, medezeggenschap ...................................................... 29
Hoorcollege 8: bestuurdersaansprakelijkheid ......................................................................... 32
Hoorcollege 9: ethiek............................................................................................................. 36
Hoorcollege 10: WHOA .......................................................................................................... 40
Hoorcollege 11: internationale aspecten ................................................................................ 45
Hoorcollege 12: WSNP .......................................................................................................... 49
1
,Hoorcollege 1: inleiding
In het insolventierecht komen verschillende rechtsgebieden samen: Burgerlijk recht
(goederenrecht, verhaal), bestuursrecht (vergunningen & wat als je failliet gaat), arbeidsrecht,
belastingrecht. De Fw dateert uit 1893; toen zag de maatschappij er heel anders uit. Uiteraard
zijn er ingrijpende wijzigingen geweest:
➢ 1998: wet schuldsanering natuurlijke personen (WSNP)
➢ 2021: wet homolocatie onderhands akkoord (WHOA) → ‘dwangakkoord’ om
faillissement te voorkomen. Wel een levensvatbare onderneming, maar te veel schulden.
Om de bepalingen goed te kunnen begrijpen, moet je dus naar literatuur kijken, zeker als je deze
interpreteert in de huidige (economische) omstandigheden. Daarnaast is jurisprudentie
belangrijk: hoe interpreteert de HR? Heel vaak wordt er door de HR teruggegrepen op bepaalde
uitgangspunten en beginselen van faillissement, simpelweg omdat er geen wettelijke bepaling
voor bestaat.
Insolventierecht: wat is dat?
➢ Om te voorkomen dat er chaos ontstaat op het moment dat een schuldenaar niet
betaalt. Bv. door beslag en verkopen van goederen.
o Beslag: voor de verkoop heb je een executoriale titel nodig. Daarvoor zul je eerst
moeten procederen.
➢ Waarom is faillissement van belang? Als een schuldenaar meer dan één schuldeiser niet
betaalt, dan kunnen zij allemaal die schuldenaar ‘bespringen’ en dan komt het wie het
eerst komt, wie het eerst maalt principe. Het faillissement is bedoeld om juist die chaos
te voorkomen en daarin orde te scheppen. Het is een principe van collectief verhaal.
o Als schuldeisers met elkaar zouden overleggen wat de beste oplossing zou zijn,
dan zouden zij kiezen voor een gezamenlijk verhaal.
➢ Faillissementen en het verlies van banen, is een probleem als je te maken hebt met een
grote mate van werkloosheid, omdat er dan steeds meer werklozen bij komen. Op het
moment dat er voldoende vraag naar werknemers is, is het geen probleem. Daarnaast:
sommige bedrijven leveren nu eenmaal producten waar geen vraag naar is. Het geld dat
nu daarin omgaat of wordt in gepompt, kan weer ergens anders worden ingestoken. Dus:
nee, faillissementen zijn geen probleem. Je moet kijken naar het grote geheel.
Insolventieprocedures
➢ Faillissement (titel 1)
➢ Surseance van betaling (titel 2)
➢ WNSP (titel 3)
➢ WHOA (art. 369 Fw)
Ontwikkelingen op het terrein van wetgeving
➢ Insolventierecht is in beweging
➢ Kamerbrief april 2024 inzake ontwikkelingen in het insolventierecht. Aangegeven wordt
wat ongeveer de plannen zijn voor verdere ontwikkeling faillissementsrecht. Programma
herijking faillissementsrecht heeft o.a. geleid tot de Wet verzwaring taak curator →
uitbreiding bevoegdheden curator.
o WSNP → contiue punt van aandacht. Toegang van natuurlijke personen tot
effectieve schuldhulpverlening blijft een continue punt van zorg. Een aantal
aanpassingen vorig jaar, waarbij bijvoorbeeld de termijn waarbinnen je al
natuurlijk persoon moet zitten om een schone lei te krijgen, is verkort van 3 jaar
2
, naar 18 maanden. Bovendien mag het buitengerechtelijk traject dat je verplicht
moet volgen als schuldenaar daarbij worden opgesteld.
o Nadenken over wat ondernemingen nodig hebben. Voorop staat: niet alle
bedrijven hoeven te worden gered. Belangrijk punt is de positie van werknemers;
gaan zij mee over of niet? Een koop uit faillissement is interessant: alle
werknemers worden door de curator ontslagen en de koper mag kiezen wie hij of
zij in dienst neemt. Dat leidt vaak tot maatschappelijke onrust. Wetsvoorstel: ook
bij een overname gaan werknemers over, maar de koper krijgt de mogelijkheid
om werknemers die niet meer passen binnen de onderneming te ontslaan (=
Woof).
o Verdeling van de opbrengst. Veel ondernemingen hebben een negatieve boedel.
Zo is er een rapport naar de positie van concurrente schuldeisers opgesteld.
Vaak krijgen zij niets en als ze al iets krijgen, dan is dit gemiddeld 0,1%. Er is een
wetsvoorstel om de positie van die schuldeisers te verbeteren. MKB
ondernemingen die niets terugzien van hun vordering uit een faillissement
kunnen daarmee namelijk zelf in de problemen komen → de wens is een
‘rechtvaardige verdelingen van de opbrengst’. Daarbij moet gekeken worden naar
de positie van de curator (en RC) om faillissementen sneller te kunnen
afwikkelen.
➢ Ook Europese ontwikkelingen.
o Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie. → alle lidstaten moeten een
WHOA achtig proces hebben. Hoe om te gaan met benoeming van en toezicht op
curatoren?
o Voorstel EC voor een richtlijn tot harmonisatie van bepaalde aspecten van
materiële insolventierecht van lidstaten van de EU. → Europese benadering van
verhaalsbenadeling; regels over de pauliana. Bepalingen over de pre-pack. Bevat
bepaalde regels over hoe je moet omgaan met faillissement van kleine
ondernemingen (<10 werknemers), waarbij geen curator meer zou moeten
worden benoemd → zou in NL 80% van de bedrijven betreffen.
Faillissement: kenmerken
➢ Collectieve verhaalsprocedure (art. 3:276 BW) → algeheel beslag op het vermogen van
de schuldenaar t.b.v. de gezamenlijke schuldeisers.
➢ Door de rechtbank benoemde vereffenaar: curator
➢ Individueel verhaal uitgesloten (art. 33 Fw)
o Uitzondering: separatisten (art. 57 Fw) → pand- en hypotheekhouders kunnen
hun rechten uitoefenen als ware er geen faillissement.
➢ Omvat geheel vermogen schuldenaar (art. 20, 21 Fw)
➢ Bijzondere bevoegdheden curator
Surseance van betaling: kenmerken
➢ Saneringsinstrument → ‘adempauze’
o Geen verificatie vorderingen, behalve bij een akkoord (art. 257 Fw)
➢ Treft alleen concurrente schuldeisers (art. 232/233 Fw)
o Geen individueel verhaal mogelijk
➢ Benoeming bewindvoerder door rechtbank
➢ Beheer en beschikking door schuldenaar en bewindvoerder gezamenlijk (art. 228 Fw)
➢ Met faillissement vergelijkbare effecten op overeenkomsten, verrekking
o Geen paulina!
➢ Surseance is officieel gezien dus geen surseance instrument, maar werkt in de praktijk
wel zo doordat het vaak in faillissement wordt omgezet.
3
, ➢ Vraag sinds WHOA: wat moeten we doen met de surseance van betaling, die bedoeld
was om faillissementen te voorkomen, maar in de praktijk toch nog steeds vaak tot
faillissement leidt.
Hoofdrolspelers
➢ Schuldenaar
➢ Curator/bewindvoerder/herstructureringsdeskundige/observator → door rb benoemd, in
het belang van de schuldeisers toezichthoudende organen
➢ RC
➢ Schuldeisers
➢ Aandeelhouders
➢ Werknemers
Curator in faillissement
➢ Meestal advocaten
o Recofa-richtlijnen aanstelling curatoren in faillissement en benoeming
bewindvoerders in surseance van betaling
o Recofa-richtlijnen voor faillissement en surseances van betaling
o Praktijkregels INSOLAD (‘best practice’)
o Er worden geen vereisten gesteld aan wie er tot curator kan worden benoemd. Er
zijn wel wat Europeesrechtelijke vereisten.
➢ Exclusief beheers- en beschikkingsbevoegd (art. 23 en 68 Fw)
o Faillissement treft het vermogen van de schuldenaar
o Schuldenaar blijft handelingsbekwaam, maar ‘kan de boedel niet meer binden’.
o Bestuur blijft bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen.
➢ Bijzondere bevoegdheden
o Onderzoek naar mogelijke onregelmatigheden en zo nodig aangifte (art. 68 Fw)
o Binnentreden (art. 93 Fw), post (art. 99 Fw)
o Inlichtingen en medewerking van o.a. bestuurders (art. 105-106 Fw)
o Civielrechtelijk bestuursverbod (art. 106-106e Fw)
Taak van de curator
➢ Beheer en vereffening van de boedel (art. 68 Fw), signalering van fraude
➢ Belang van de gezamenlijk schuldeisers?
➢ Maatschappelijke belangen? → wat doet een curator als hij curator wordt van een
ziekenhuis? Het blijven inkopen van medicatie, laten doorgaan van OK’s etc. kost veel
geld. Is dat in het belang van schuldeisers? Nee, niet echt. Maar het is wel een
maatschappelijk wenselijke overeenkomst.
o Ook situatie Comed → huisartsenvereniging ging failliet. Een huisarts in de regio
stond op en wilde de praktijk wel overnemen. Hij moest dan alleen wel voor de
patiëntendossiers betalen.
Principles of insolvency law
➢ Harmoniseringen van de pauliana regels in Europa.
➢ Europa kent allerlei eigen beginsel en systemen. Als je dan één systeem voor Europa wil
maken, zul je algemene beginselen moeten hebben. Op basis van die beginselen kunnen
dan normen worden ontwikkeld.
4
Inhoud
Hoorcollege 1: inleiding ...........................................................................................................2
Hoorcollege 2: girale betaling en verrekening ............................................................................5
Hoorcollege 3: goederenrechtelijke zekerheidsrechten ........................................................... 11
Hoorcollege 4: wederkerige overeenkomsten.......................................................................... 15
Hoorcollege 5: verhaalsbenadeling ........................................................................................ 19
Hoorcollege 6: boedelvraagstukken ....................................................................................... 24
Hoorcollege 7: voortzetting, doorstart, medezeggenschap ...................................................... 29
Hoorcollege 8: bestuurdersaansprakelijkheid ......................................................................... 32
Hoorcollege 9: ethiek............................................................................................................. 36
Hoorcollege 10: WHOA .......................................................................................................... 40
Hoorcollege 11: internationale aspecten ................................................................................ 45
Hoorcollege 12: WSNP .......................................................................................................... 49
1
,Hoorcollege 1: inleiding
In het insolventierecht komen verschillende rechtsgebieden samen: Burgerlijk recht
(goederenrecht, verhaal), bestuursrecht (vergunningen & wat als je failliet gaat), arbeidsrecht,
belastingrecht. De Fw dateert uit 1893; toen zag de maatschappij er heel anders uit. Uiteraard
zijn er ingrijpende wijzigingen geweest:
➢ 1998: wet schuldsanering natuurlijke personen (WSNP)
➢ 2021: wet homolocatie onderhands akkoord (WHOA) → ‘dwangakkoord’ om
faillissement te voorkomen. Wel een levensvatbare onderneming, maar te veel schulden.
Om de bepalingen goed te kunnen begrijpen, moet je dus naar literatuur kijken, zeker als je deze
interpreteert in de huidige (economische) omstandigheden. Daarnaast is jurisprudentie
belangrijk: hoe interpreteert de HR? Heel vaak wordt er door de HR teruggegrepen op bepaalde
uitgangspunten en beginselen van faillissement, simpelweg omdat er geen wettelijke bepaling
voor bestaat.
Insolventierecht: wat is dat?
➢ Om te voorkomen dat er chaos ontstaat op het moment dat een schuldenaar niet
betaalt. Bv. door beslag en verkopen van goederen.
o Beslag: voor de verkoop heb je een executoriale titel nodig. Daarvoor zul je eerst
moeten procederen.
➢ Waarom is faillissement van belang? Als een schuldenaar meer dan één schuldeiser niet
betaalt, dan kunnen zij allemaal die schuldenaar ‘bespringen’ en dan komt het wie het
eerst komt, wie het eerst maalt principe. Het faillissement is bedoeld om juist die chaos
te voorkomen en daarin orde te scheppen. Het is een principe van collectief verhaal.
o Als schuldeisers met elkaar zouden overleggen wat de beste oplossing zou zijn,
dan zouden zij kiezen voor een gezamenlijk verhaal.
➢ Faillissementen en het verlies van banen, is een probleem als je te maken hebt met een
grote mate van werkloosheid, omdat er dan steeds meer werklozen bij komen. Op het
moment dat er voldoende vraag naar werknemers is, is het geen probleem. Daarnaast:
sommige bedrijven leveren nu eenmaal producten waar geen vraag naar is. Het geld dat
nu daarin omgaat of wordt in gepompt, kan weer ergens anders worden ingestoken. Dus:
nee, faillissementen zijn geen probleem. Je moet kijken naar het grote geheel.
Insolventieprocedures
➢ Faillissement (titel 1)
➢ Surseance van betaling (titel 2)
➢ WNSP (titel 3)
➢ WHOA (art. 369 Fw)
Ontwikkelingen op het terrein van wetgeving
➢ Insolventierecht is in beweging
➢ Kamerbrief april 2024 inzake ontwikkelingen in het insolventierecht. Aangegeven wordt
wat ongeveer de plannen zijn voor verdere ontwikkeling faillissementsrecht. Programma
herijking faillissementsrecht heeft o.a. geleid tot de Wet verzwaring taak curator →
uitbreiding bevoegdheden curator.
o WSNP → contiue punt van aandacht. Toegang van natuurlijke personen tot
effectieve schuldhulpverlening blijft een continue punt van zorg. Een aantal
aanpassingen vorig jaar, waarbij bijvoorbeeld de termijn waarbinnen je al
natuurlijk persoon moet zitten om een schone lei te krijgen, is verkort van 3 jaar
2
, naar 18 maanden. Bovendien mag het buitengerechtelijk traject dat je verplicht
moet volgen als schuldenaar daarbij worden opgesteld.
o Nadenken over wat ondernemingen nodig hebben. Voorop staat: niet alle
bedrijven hoeven te worden gered. Belangrijk punt is de positie van werknemers;
gaan zij mee over of niet? Een koop uit faillissement is interessant: alle
werknemers worden door de curator ontslagen en de koper mag kiezen wie hij of
zij in dienst neemt. Dat leidt vaak tot maatschappelijke onrust. Wetsvoorstel: ook
bij een overname gaan werknemers over, maar de koper krijgt de mogelijkheid
om werknemers die niet meer passen binnen de onderneming te ontslaan (=
Woof).
o Verdeling van de opbrengst. Veel ondernemingen hebben een negatieve boedel.
Zo is er een rapport naar de positie van concurrente schuldeisers opgesteld.
Vaak krijgen zij niets en als ze al iets krijgen, dan is dit gemiddeld 0,1%. Er is een
wetsvoorstel om de positie van die schuldeisers te verbeteren. MKB
ondernemingen die niets terugzien van hun vordering uit een faillissement
kunnen daarmee namelijk zelf in de problemen komen → de wens is een
‘rechtvaardige verdelingen van de opbrengst’. Daarbij moet gekeken worden naar
de positie van de curator (en RC) om faillissementen sneller te kunnen
afwikkelen.
➢ Ook Europese ontwikkelingen.
o Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie. → alle lidstaten moeten een
WHOA achtig proces hebben. Hoe om te gaan met benoeming van en toezicht op
curatoren?
o Voorstel EC voor een richtlijn tot harmonisatie van bepaalde aspecten van
materiële insolventierecht van lidstaten van de EU. → Europese benadering van
verhaalsbenadeling; regels over de pauliana. Bepalingen over de pre-pack. Bevat
bepaalde regels over hoe je moet omgaan met faillissement van kleine
ondernemingen (<10 werknemers), waarbij geen curator meer zou moeten
worden benoemd → zou in NL 80% van de bedrijven betreffen.
Faillissement: kenmerken
➢ Collectieve verhaalsprocedure (art. 3:276 BW) → algeheel beslag op het vermogen van
de schuldenaar t.b.v. de gezamenlijke schuldeisers.
➢ Door de rechtbank benoemde vereffenaar: curator
➢ Individueel verhaal uitgesloten (art. 33 Fw)
o Uitzondering: separatisten (art. 57 Fw) → pand- en hypotheekhouders kunnen
hun rechten uitoefenen als ware er geen faillissement.
➢ Omvat geheel vermogen schuldenaar (art. 20, 21 Fw)
➢ Bijzondere bevoegdheden curator
Surseance van betaling: kenmerken
➢ Saneringsinstrument → ‘adempauze’
o Geen verificatie vorderingen, behalve bij een akkoord (art. 257 Fw)
➢ Treft alleen concurrente schuldeisers (art. 232/233 Fw)
o Geen individueel verhaal mogelijk
➢ Benoeming bewindvoerder door rechtbank
➢ Beheer en beschikking door schuldenaar en bewindvoerder gezamenlijk (art. 228 Fw)
➢ Met faillissement vergelijkbare effecten op overeenkomsten, verrekking
o Geen paulina!
➢ Surseance is officieel gezien dus geen surseance instrument, maar werkt in de praktijk
wel zo doordat het vaak in faillissement wordt omgezet.
3
, ➢ Vraag sinds WHOA: wat moeten we doen met de surseance van betaling, die bedoeld
was om faillissementen te voorkomen, maar in de praktijk toch nog steeds vaak tot
faillissement leidt.
Hoofdrolspelers
➢ Schuldenaar
➢ Curator/bewindvoerder/herstructureringsdeskundige/observator → door rb benoemd, in
het belang van de schuldeisers toezichthoudende organen
➢ RC
➢ Schuldeisers
➢ Aandeelhouders
➢ Werknemers
Curator in faillissement
➢ Meestal advocaten
o Recofa-richtlijnen aanstelling curatoren in faillissement en benoeming
bewindvoerders in surseance van betaling
o Recofa-richtlijnen voor faillissement en surseances van betaling
o Praktijkregels INSOLAD (‘best practice’)
o Er worden geen vereisten gesteld aan wie er tot curator kan worden benoemd. Er
zijn wel wat Europeesrechtelijke vereisten.
➢ Exclusief beheers- en beschikkingsbevoegd (art. 23 en 68 Fw)
o Faillissement treft het vermogen van de schuldenaar
o Schuldenaar blijft handelingsbekwaam, maar ‘kan de boedel niet meer binden’.
o Bestuur blijft bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen.
➢ Bijzondere bevoegdheden
o Onderzoek naar mogelijke onregelmatigheden en zo nodig aangifte (art. 68 Fw)
o Binnentreden (art. 93 Fw), post (art. 99 Fw)
o Inlichtingen en medewerking van o.a. bestuurders (art. 105-106 Fw)
o Civielrechtelijk bestuursverbod (art. 106-106e Fw)
Taak van de curator
➢ Beheer en vereffening van de boedel (art. 68 Fw), signalering van fraude
➢ Belang van de gezamenlijk schuldeisers?
➢ Maatschappelijke belangen? → wat doet een curator als hij curator wordt van een
ziekenhuis? Het blijven inkopen van medicatie, laten doorgaan van OK’s etc. kost veel
geld. Is dat in het belang van schuldeisers? Nee, niet echt. Maar het is wel een
maatschappelijk wenselijke overeenkomst.
o Ook situatie Comed → huisartsenvereniging ging failliet. Een huisarts in de regio
stond op en wilde de praktijk wel overnemen. Hij moest dan alleen wel voor de
patiëntendossiers betalen.
Principles of insolvency law
➢ Harmoniseringen van de pauliana regels in Europa.
➢ Europa kent allerlei eigen beginsel en systemen. Als je dan één systeem voor Europa wil
maken, zul je algemene beginselen moeten hebben. Op basis van die beginselen kunnen
dan normen worden ontwikkeld.
4
