LEGAL REALISM - K. LLWELLYN / O.W. HOLMES
Wat is recht? Voorspellingen van wat
gezagdragers gaan doen. Manier om vooruit te
kijken op gedrag van mensen in de
rechtspraktijk functionele benadering
(anticiperen wat anderen doen = ordenende
functie)
Geen relatie met ethiek, logica, moraliteit,
geschiedenis
Belang voor relatie tussen economie en
statistiek
Tegenreactie op natuurrecht en
rechtspositivisme
Verplicht studiemateriaal:
• K.N. Llewellyn – The Bramble Bush
• O.W. Holmes – The Path of the Law
• I. Kerr - The Path of Law After the Computational Turn
LEGAL REALISM
belangrijke achtergronden:
Pragmatisme: brede stroming, denken in termen van consequenties / gevolgen van zaken.
Sociologie: Max Weber, vooral bezig met anticipatie, maatschappelijke verschijnselen in termen
van de kans of waarschijnlijkheid die zullen optreden
Kritiek tegen:
Natuurrecht: te idealistisch en te metafysisch (eerst kijken naar oorsprong van dingen) (focus op
ethiek en moraal)
Rechtspositivisme: te formalistisch, te wiskundig, te logisch, geen juist beeld hoe recht in de
praktijk functioneert (soms focus op traditie en geschiedenis)
Wat is recht? Wat zijn de relaties tussen recht en andere praktijken?
Recht = voorspellingen van wat gezagdragers gaan doen
een soort vooruitkijken op het gedrag van mensen in de rechtspraktijk
afstand van traditie en geschiedeniss
meer kijken naar economie en statistiek (waarschijnlijkheden): voorspellende tendens van menselijk
gedrag
THE BRAMBLE BUSCH - LLEWELLYN
Hij begint zijn tekst door het aanspreken van eerste jaarsrechtenstudenten. Wat is nu het fenomeen recht en
die mysthiek eromheen? Het is eigen aan LR om daar doorheen te prikken, dit door te kijken naar wat
rechtenbanken doen.
Regel-scepticisme
Binnen in de rechtenstudie zijn studenten altijd verteld dat regels heel belangrijk zijn. Wij zijn gewend om in
recht te denken vanuit regels. Echter zegt Llewellyn dat wij dit moeten omdraaien, dat idee over de regels.
Wij moeten beginnen vanuit de casus. Het is vanuit de casus dat een jurist gaat denken hoe er een oplossing
kan gevormd worden. Daarin kan een regel een rol spelen, maar is niet het belangrijkste.
Onze samenleving bestaat uit geschillen / conflicten. Deze geschillen vormen de basiseenheid om na te
denken over recht. Wat doen juristen met deze geschillen? Als er een bepaalde regelmatigheid in hun gedrag
te detecteren is, kan je een voorspelling maken van wat juristen kunnen doen in de toekomst met dat conflict.
Om recht te begrijpen moet je kijken naar juristen en gezagdragers en wat ze doen met al die geschillen. Er
1
, wordt een nieuw perspectief op het recht geopend door Llwellyn Hij kijkt naar wat juristen doen in de
rechtspraktijk.
Llewellyn zegt: het gaat om geschillen in recht, de casus, en wat juristen doen met deze geschillen. Als er
een bepaalde regelmatigheid in hun gedrag te detecteren is, kan je een voorspelling maken van wat juristen
kunnen doen in de toekomst met dat geschil. stap 1
Wanneer een jurist een voorspelling kan gaan maken, dan kan hij zijn gedrag daaraan aanpassen stap 2
LR zijn heel sceptisch t.o.v. de rol van regels in recht. Een regel is niet belangrijk op zich. Als een regel je
toestaat om een betere voorspelling te maken van het gedrag van gezagdragers, dan kan een regel belangrijk
zijn. Benaderen in termen van wat de consequenties zijn.
Het proces van recht
Llewellyn gaat kijken naar het hele proces van rechtspraak, van begin tot einde. Het proces in eerste aanleg
is een proces van selecteren van wat juridisch relevant is aan deze casus. Het kan zijn dat er bepaalde
factoren belangrijk zijn voor de partijen, maar juridisch zijn deze factoren niet altijd even belangrijk. We krijgen
een soort van serie van filters, "een zeef" (de metafoor van de zeef), waardoor de belangrijke feiten naar
voor komen. Zo worden de relevante feiten geselecteerd in eerste aanleg.
Als het geschil in hoger beroep komt, zal heel dit proces van filters, opnieuw gebeuren. Uiteindelijk blijft er
alleen een klein gedeelte over van wat juridisch relevant is om het conflict juridisch te kunnen oplossen.
De uitspraak van rechters is daarom slecht een deel van het selectieproces. Het geeft niet goed het gehele
proces weer dat zich voordien heeft afgespeeld. In die zin is het een heel inadequate basis om een
voorspelling op te baseren over wat juristen doen.
THE PATH OF THE LAW - HOLMES
Holmes was zelf een rechter in het Hooggerechtshof van Amerika. Met 'de richting van het recht' wil Holmes
aankaarten waar de rechtsfilosofie naartoe moet gaan. Hij beschrijft een soort landschap waarin een aantal
paden lopen.
Je hebt enerzijds 'het smalle pad van de doctrine van zijn tijd' (dit is het positivisme en natuurrecht)
anderzijds 'het brede pad van een nieuwe rechtsfilosofie die nog niet bestaat'.
Holmes zijn theorie heeft een sterke connectie met logica, moraliteit en geschiedenis.
Holmes gaat in zijn tekst 3 valkuilen beschrijven, hier moeten wij langs zien te komen om op het brede pad
van het recht te kunnen komen. Die valkuilen hebben te maken met het feit dat logica / moraliteit te vaak
verward worden met recht.
VALKUIL 1: GRENZEN TUSSEN RECHT EN MORALITEIT
Natuurrecht zagen we een sterke link tussen recht en moraliteit
Holmes zegt dat we er grenzen moeten getrokken worden tussen de rol van recht en moraliteit
Holmes beschrijft dit als 2 paden van recht en moraliteit waarbij zonder je het doorhebt, je kan
oversteken van de ene naar de andere
Het is aan de rechtsfilosoof om een goede scheiding te maken tussen het juridisch domein en het
domein van moraliteit (als een soort douaneambtenaar)
Om dit te kunnen doen, moeten we het perspectief aannemen van 'the bad man'. Het figuur van the
bad man is enkel geïnteresseerd in de consequenties die een bepaalde toepassing zal hebben voor
hem of haar (hij heeft slechte intenties).
Consequentialisme: analyse van het recht in termen van de gevolgen die het zal hebben
we krijgen een perspectiefverandering: wij moeten afstappen van de jurist als dominant persoon,
maar het perspectief innemen van de alledaagse burger. Dit zijn namelijk personen die met recht te
maken krijgen in de maatschappij. De burger is geïnteresseerd in wat hij kan verwachten van het
recht.
Verandering in gezichtspunt van de klassieke gezichtspunten van elitistische juristen, of van goede
morele personen … naar het perspectief van alledaagse burgers onderworpen aan het recht, die
proberen te anticiperen hoe om te gaan met het recht.
2
Wat is recht? Voorspellingen van wat
gezagdragers gaan doen. Manier om vooruit te
kijken op gedrag van mensen in de
rechtspraktijk functionele benadering
(anticiperen wat anderen doen = ordenende
functie)
Geen relatie met ethiek, logica, moraliteit,
geschiedenis
Belang voor relatie tussen economie en
statistiek
Tegenreactie op natuurrecht en
rechtspositivisme
Verplicht studiemateriaal:
• K.N. Llewellyn – The Bramble Bush
• O.W. Holmes – The Path of the Law
• I. Kerr - The Path of Law After the Computational Turn
LEGAL REALISM
belangrijke achtergronden:
Pragmatisme: brede stroming, denken in termen van consequenties / gevolgen van zaken.
Sociologie: Max Weber, vooral bezig met anticipatie, maatschappelijke verschijnselen in termen
van de kans of waarschijnlijkheid die zullen optreden
Kritiek tegen:
Natuurrecht: te idealistisch en te metafysisch (eerst kijken naar oorsprong van dingen) (focus op
ethiek en moraal)
Rechtspositivisme: te formalistisch, te wiskundig, te logisch, geen juist beeld hoe recht in de
praktijk functioneert (soms focus op traditie en geschiedenis)
Wat is recht? Wat zijn de relaties tussen recht en andere praktijken?
Recht = voorspellingen van wat gezagdragers gaan doen
een soort vooruitkijken op het gedrag van mensen in de rechtspraktijk
afstand van traditie en geschiedeniss
meer kijken naar economie en statistiek (waarschijnlijkheden): voorspellende tendens van menselijk
gedrag
THE BRAMBLE BUSCH - LLEWELLYN
Hij begint zijn tekst door het aanspreken van eerste jaarsrechtenstudenten. Wat is nu het fenomeen recht en
die mysthiek eromheen? Het is eigen aan LR om daar doorheen te prikken, dit door te kijken naar wat
rechtenbanken doen.
Regel-scepticisme
Binnen in de rechtenstudie zijn studenten altijd verteld dat regels heel belangrijk zijn. Wij zijn gewend om in
recht te denken vanuit regels. Echter zegt Llewellyn dat wij dit moeten omdraaien, dat idee over de regels.
Wij moeten beginnen vanuit de casus. Het is vanuit de casus dat een jurist gaat denken hoe er een oplossing
kan gevormd worden. Daarin kan een regel een rol spelen, maar is niet het belangrijkste.
Onze samenleving bestaat uit geschillen / conflicten. Deze geschillen vormen de basiseenheid om na te
denken over recht. Wat doen juristen met deze geschillen? Als er een bepaalde regelmatigheid in hun gedrag
te detecteren is, kan je een voorspelling maken van wat juristen kunnen doen in de toekomst met dat conflict.
Om recht te begrijpen moet je kijken naar juristen en gezagdragers en wat ze doen met al die geschillen. Er
1
, wordt een nieuw perspectief op het recht geopend door Llwellyn Hij kijkt naar wat juristen doen in de
rechtspraktijk.
Llewellyn zegt: het gaat om geschillen in recht, de casus, en wat juristen doen met deze geschillen. Als er
een bepaalde regelmatigheid in hun gedrag te detecteren is, kan je een voorspelling maken van wat juristen
kunnen doen in de toekomst met dat geschil. stap 1
Wanneer een jurist een voorspelling kan gaan maken, dan kan hij zijn gedrag daaraan aanpassen stap 2
LR zijn heel sceptisch t.o.v. de rol van regels in recht. Een regel is niet belangrijk op zich. Als een regel je
toestaat om een betere voorspelling te maken van het gedrag van gezagdragers, dan kan een regel belangrijk
zijn. Benaderen in termen van wat de consequenties zijn.
Het proces van recht
Llewellyn gaat kijken naar het hele proces van rechtspraak, van begin tot einde. Het proces in eerste aanleg
is een proces van selecteren van wat juridisch relevant is aan deze casus. Het kan zijn dat er bepaalde
factoren belangrijk zijn voor de partijen, maar juridisch zijn deze factoren niet altijd even belangrijk. We krijgen
een soort van serie van filters, "een zeef" (de metafoor van de zeef), waardoor de belangrijke feiten naar
voor komen. Zo worden de relevante feiten geselecteerd in eerste aanleg.
Als het geschil in hoger beroep komt, zal heel dit proces van filters, opnieuw gebeuren. Uiteindelijk blijft er
alleen een klein gedeelte over van wat juridisch relevant is om het conflict juridisch te kunnen oplossen.
De uitspraak van rechters is daarom slecht een deel van het selectieproces. Het geeft niet goed het gehele
proces weer dat zich voordien heeft afgespeeld. In die zin is het een heel inadequate basis om een
voorspelling op te baseren over wat juristen doen.
THE PATH OF THE LAW - HOLMES
Holmes was zelf een rechter in het Hooggerechtshof van Amerika. Met 'de richting van het recht' wil Holmes
aankaarten waar de rechtsfilosofie naartoe moet gaan. Hij beschrijft een soort landschap waarin een aantal
paden lopen.
Je hebt enerzijds 'het smalle pad van de doctrine van zijn tijd' (dit is het positivisme en natuurrecht)
anderzijds 'het brede pad van een nieuwe rechtsfilosofie die nog niet bestaat'.
Holmes zijn theorie heeft een sterke connectie met logica, moraliteit en geschiedenis.
Holmes gaat in zijn tekst 3 valkuilen beschrijven, hier moeten wij langs zien te komen om op het brede pad
van het recht te kunnen komen. Die valkuilen hebben te maken met het feit dat logica / moraliteit te vaak
verward worden met recht.
VALKUIL 1: GRENZEN TUSSEN RECHT EN MORALITEIT
Natuurrecht zagen we een sterke link tussen recht en moraliteit
Holmes zegt dat we er grenzen moeten getrokken worden tussen de rol van recht en moraliteit
Holmes beschrijft dit als 2 paden van recht en moraliteit waarbij zonder je het doorhebt, je kan
oversteken van de ene naar de andere
Het is aan de rechtsfilosoof om een goede scheiding te maken tussen het juridisch domein en het
domein van moraliteit (als een soort douaneambtenaar)
Om dit te kunnen doen, moeten we het perspectief aannemen van 'the bad man'. Het figuur van the
bad man is enkel geïnteresseerd in de consequenties die een bepaalde toepassing zal hebben voor
hem of haar (hij heeft slechte intenties).
Consequentialisme: analyse van het recht in termen van de gevolgen die het zal hebben
we krijgen een perspectiefverandering: wij moeten afstappen van de jurist als dominant persoon,
maar het perspectief innemen van de alledaagse burger. Dit zijn namelijk personen die met recht te
maken krijgen in de maatschappij. De burger is geïnteresseerd in wat hij kan verwachten van het
recht.
Verandering in gezichtspunt van de klassieke gezichtspunten van elitistische juristen, of van goede
morele personen … naar het perspectief van alledaagse burgers onderworpen aan het recht, die
proberen te anticiperen hoe om te gaan met het recht.
2
