Hoorcolleges Arbeidsrecht Individueel
Hoorcollege 1 – kwalificatie arbeidsovereenkomst
Maatschappelijke functie van arbeid
Arbeid is uiting van (betrokken) burgerschap en is daarom van
democratisch/ maatschappelijk belang. Mensen die werkloos zijn meer
onttrokken aan de samenleving. De functie van arbeidsrecht is veranderd.
Arbeidsrecht beschermt niet alleen meer tegen misbruik door de
werkgever maar bewaakt ook vooral de vrijheid tot participatie op basis
van gelijkheid: Iedereen die werkt draagt bij en heeft dus ook gelijke
aanspraak op de met de arbeid te verwerven voorrechten (zoals scholing,
pensioen, etc).
Oorsprong arbeidsovereenkomst
• Eerst huurovereenkomst (oorsprong Romeins recht)
• Door industriële revolutie “sociale kwestie” Slechte
werkomstandigheden, lange dagen, zwaar werk, geen opvang voor
ziekte, kinderarbeid etc.
• Politiek steeds meer roep om oplossingen. Beschermende maatregelen
in het leven geroepen. In eerste instantie publiekrechtelijk regelen van
bescherming
Duaal geregeld:
- Publiekrechtelijk bijv. Kinderwetje Van Houten (1872)
- Het grootste deel is echter civielrechtelijk komt vooral door H.L.
Drucker:
Hij koos voor civielrechtelijke bescherming. Zijn idee: als het
dwingendrechtelijk is geregeld en hier rechten aan verbonden zijn, dan zal
de werknemer zelf zijn rechten gaan afdwingen. Arbeidsovereenkomsten
zijn daarom in een verplicht contract geregeld. Dus geldt het dwingende
recht van het Burgerlijk Wetboek. De overheid kan het niet aan om te
controleren of iedere arbeidsovereenkomst wordt nagekomen. Dit moet
worden overgelaten aan de werknemer zelf of de vakbond.
Als voldaan is aan 7:610 is er sprake van een arbeidsovereenkomst, hoe
partijen het zelf ook noemen. Dit zodat de werknemer altijd beschermd
wordt tegen de sterkere partij, de werkgever.
Er is maar één soort arbeidsovereenkomst, die verplicht is. In andere
landen hadden ze wel meerdere soorten overeenkomsten:
• België: verschil tussen werklieden en bedienden (oud)
• UK: verschil tussen “workers” en “employees”
• Nederland: wel verschillende regels voor handelsreizigers (loon),
zeevarenden (gezag), statutair directeuren (ontslag), 7:658 lid 4 BW
Sociale zekerheid hele grote groep niet-werknemers zijn toch gevat
onder het begrip werknemers voor bijvoorbeeld de Ziektewet. Ze hebben
de bescherming wel nodig. Je kunt dus een werknemer voor de sociale
zekerheid maar niet voor het arbeidsrecht in het Bw.
,De arbeidsovereenkomst is bijzonder
• Personenrechtelijke band: werknemer werkt in ondergeschiktheid van
de werkgever en dat stelt bepaalde eisen aan wet. Daardoor is het een
bijzondere overeenkomst. De werknemer is als persoon ondergeschikt,
niet slechts in zijn functie. De werkgever mag dus gedurende de
werkdag beslissen wat jij doet. Andere overeenkomsten leiden niet tot
deze persoonlijke ondergeschiktheid.
• Bijzondere rechtsgang, met bijzondere invulling. 27 Rv procedure
bij de kantonrechter. Geen verplichte procesvertegenwoordiging.
• Bijzondere beschermingsconstructies doordat de wetgever laat was
met het beschermen van de werknemer zijn de werknemers zelf iets
gaan verzinnen. Dit werd de vakbond. Leidt tot betere resultaten voor
individuele werknemers. Daarom besloot de wetgever niet alles dicht
te timmeren.
• dwingend recht
• ¾-dwingend recht op het moment dat de cao bepaalt dat het
niet geldt, geldt het niet bijv. 7:628 (bij geen werk door risico
werkgever, toch recht op loon) De cao kan dit weg contracteren
(lid 7). De vakbond heeft immers mee onderhandeld over de cao
dus er zal wel voldoende bescherming zijn voor de werknemer.
7:628 lid 5: gedurende het eerste half jaar kan schriftelijk worden
bedongen dat hoewel door het risico van de werkgever niet
gewerkt kan worden, er toch geen loon betaald hoeft te worden
(vooral ivm seizoenswerk).
• 5/8-dwingend recht. Hierbij kan men in overleg met de
ondernemingsraad afwijken. Met name publiekrechtelijk
geregelde rechten (bijv. arbeidstijdenwet).
• semi-dwingend recht mag bij arbeidsovereenkomst worden
afgeweken
Toch soms publiekrecht bij arbeidsrecht
Omdat de overheid ook gewoon belangen heeft, zoals een goede
economie en veiligheid en gezondheid van de werkenden (anders moet de
overheid immers een uitkering gaan betalen). Als BW niet voldoet, bijv
art. 7:630 e.v. (Wet Minimumloon) en art. 7:658 (Arbo-wet/ArbTijdenWet)
worden gesanctioneerd in het geval van niet-naleving.
Soms wordt er geschoven van publiek naar privaat bijvoorbeeld het
privatiseren van de Ziektewet.
Doel arbeidsrecht
• Economische ordening, rust op arbeidsmarkt
• Vooral: bescherming van economisch zwakke werknemer. Partijen
kunnen de rechten van de werknemer niet weg contracteren.
• Maatschappelijk belang bij de arbeidsovereenkomst:
• belastingen
• premies sociale verzekeringen
, • medezeggenschap etc.
De arbeidsovereenkomst wordt daardoor een vrij zware overeenkomst
waar veel belangen vanaf hangen.
Definitie arbeidsovereenkomst
Art. 7:610 BW - als is voldaan aan de elementen:
• Arbeid
• Alles wat de werkgever je opdraagt om te doen. Kan dus ook thuis
zitten zijn. Indien het gaat om een leerovereenkomst (bijv. een
stage) is er geen sprake van arbeid in de zin van de wet)
• Loon
• 7:617 kan alles zijn wat als tegenprestatie voor de arbeid wordt
gegeven. Er is geen sprake van loon als je hier specifiek van afziet.
• In dienst (ondergeschikt)
• Werkgever moet kunnen sturen. Aangenomen wordt dat de
werkgever instructies geeft of kan geven. Zelfstandige
beroepsuitoefening betekent niet dat er geen gezagsverhouding is!
Als hieraan is voldaan is er een arbeidsovereenkomst, met alle regels en
bescherming die hieraan verbonden zijn
HR Groen/Schroevers
Voor het antwoord op de vraag of een arbeidsovereenkomst is gesloten:
“is bepalend wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen
stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop ze feitelijk aan de
overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud
hebben gegeven.”
Als je dit zuiver leest zouden partijen dus zelfs kunnen bepalen wat voor
soort overeenkomst ze hebben. Dit is echter niet het geval. Men kan zich
niet onttrekken aan de wet door de overeenkomst anders te kwalificeren.
Blijkt uit:
HR Beurspromovendi
1) Bedoeling is van secundair belang.
2) Uitvoering van overeenkomst is doorslaggevend, slechts bij twijfel
daarover is bedoeling van belang.
Anders gezegd: partijen willen geen arbeidsovereenkomst vanwege de
juridische gevolgen maar gedragen zich wel als of er
arbeidsovereenkomst is, dan is er dus een arbeidsovereenkomst
HR Gouden kooi
Partijen noemden het uitdrukkelijk een overeenkomst van opdracht en
geen arbeidsovereenkomst. Bleek echter toch een arbeidsovereenkomst
te zijn omdat aan alle elementen van 7:610 is voldaan.
HR Kriterion
Dat leden van een vereniging mede het beleid bepalen, niet betekent dat
er geen sprake kan zijn van een gezagsverhouding. Volgens de Hoge Raad
, doet dit feit er niet aan af dat – kort gezegd – de vereniging aan de leden
instructies kan geven
Rechtszekerheid
Rechtszekerheid verzet zich tegen geruisloze omzetting van de ene vorm
van contract naar de andere vorm van contract. Je moet een moment
aanwijzen waarop een dergelijke wijziging zich zou hebben voltrokken
(HR ABN AMRO/Mahli)
De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als uitgangspunt
Dat volgt uit:
- art. 7:610a BW (rechtsvermoeden)
- art. 7:668a BW (tijdelijke arbeidsovereenkomst)
- art. 7:690 BW (uitzendovereenkomst)
- Europees recht (zie bijv. Richtlijn 99/70)
Arbeidsovereenkomst onbepaalde tijd is het entreebiljet voor alle
arbeidsrechtelijke bescherming, zoals ontslagbescherming
(transitievergoeding), loondoorbetaling bij ziekte en het verkrijgen van
een hypotheek
Flexibele arbeid
Kan, maar wetgever probeert gebruik in te dammen:
- Tijdelijke arbeidsovereenkomst (art. 7:667, 668 en 668a)
o Einde van rechtswege (treedt ook in bij ziekte werknemer)
o Ketenregeling max. 3 x of max 2 jaar, bij cao te verlengen tot
max. 6 X of max. 4 jaar
- Oproepovereenkomst
o Geen loondoorbetalingsverplichting ogv art. 7:628 BW, bij cao te
verlengen,
- Uitzendovereenkomst (Art. 7:690/691 BW)
ZZP’er
Werkt met opdrachtovereenkomst (7:400)
o Dus geen arbeidsovereenkomst, maar ook opdrachtnemer moet
naar opdrachten luisteren, (7:402 BW), dus ‘soort van
ondergeschiktheid’
Verschil met werknemer is moeilijk aan te geven, tot voor kort VAR, nu
wet DBA, met alle onrust van dien.
Aantal zzp’ers stijgt heel hard. Vooral fiscaal gedreven
Schijnzelfstandigheid levert momenteel veel problemen op.
EU-recht
Dat kent een eigen werknemerbegrip Of er sprake is van een
werknemer moet worden beoordeeld aan de hand van het begrip in
artikel 45 VWEU
Staat hetzelfde als art. 7:610 BW (arbeid, loon, gezag), maar is veel
ruimer. Je moet bij de richtlijn steeds kijken welke werknemer wordt
bedoeld, en dat verschilt steeds. Wat we naar NL-recht als
Hoorcollege 1 – kwalificatie arbeidsovereenkomst
Maatschappelijke functie van arbeid
Arbeid is uiting van (betrokken) burgerschap en is daarom van
democratisch/ maatschappelijk belang. Mensen die werkloos zijn meer
onttrokken aan de samenleving. De functie van arbeidsrecht is veranderd.
Arbeidsrecht beschermt niet alleen meer tegen misbruik door de
werkgever maar bewaakt ook vooral de vrijheid tot participatie op basis
van gelijkheid: Iedereen die werkt draagt bij en heeft dus ook gelijke
aanspraak op de met de arbeid te verwerven voorrechten (zoals scholing,
pensioen, etc).
Oorsprong arbeidsovereenkomst
• Eerst huurovereenkomst (oorsprong Romeins recht)
• Door industriële revolutie “sociale kwestie” Slechte
werkomstandigheden, lange dagen, zwaar werk, geen opvang voor
ziekte, kinderarbeid etc.
• Politiek steeds meer roep om oplossingen. Beschermende maatregelen
in het leven geroepen. In eerste instantie publiekrechtelijk regelen van
bescherming
Duaal geregeld:
- Publiekrechtelijk bijv. Kinderwetje Van Houten (1872)
- Het grootste deel is echter civielrechtelijk komt vooral door H.L.
Drucker:
Hij koos voor civielrechtelijke bescherming. Zijn idee: als het
dwingendrechtelijk is geregeld en hier rechten aan verbonden zijn, dan zal
de werknemer zelf zijn rechten gaan afdwingen. Arbeidsovereenkomsten
zijn daarom in een verplicht contract geregeld. Dus geldt het dwingende
recht van het Burgerlijk Wetboek. De overheid kan het niet aan om te
controleren of iedere arbeidsovereenkomst wordt nagekomen. Dit moet
worden overgelaten aan de werknemer zelf of de vakbond.
Als voldaan is aan 7:610 is er sprake van een arbeidsovereenkomst, hoe
partijen het zelf ook noemen. Dit zodat de werknemer altijd beschermd
wordt tegen de sterkere partij, de werkgever.
Er is maar één soort arbeidsovereenkomst, die verplicht is. In andere
landen hadden ze wel meerdere soorten overeenkomsten:
• België: verschil tussen werklieden en bedienden (oud)
• UK: verschil tussen “workers” en “employees”
• Nederland: wel verschillende regels voor handelsreizigers (loon),
zeevarenden (gezag), statutair directeuren (ontslag), 7:658 lid 4 BW
Sociale zekerheid hele grote groep niet-werknemers zijn toch gevat
onder het begrip werknemers voor bijvoorbeeld de Ziektewet. Ze hebben
de bescherming wel nodig. Je kunt dus een werknemer voor de sociale
zekerheid maar niet voor het arbeidsrecht in het Bw.
,De arbeidsovereenkomst is bijzonder
• Personenrechtelijke band: werknemer werkt in ondergeschiktheid van
de werkgever en dat stelt bepaalde eisen aan wet. Daardoor is het een
bijzondere overeenkomst. De werknemer is als persoon ondergeschikt,
niet slechts in zijn functie. De werkgever mag dus gedurende de
werkdag beslissen wat jij doet. Andere overeenkomsten leiden niet tot
deze persoonlijke ondergeschiktheid.
• Bijzondere rechtsgang, met bijzondere invulling. 27 Rv procedure
bij de kantonrechter. Geen verplichte procesvertegenwoordiging.
• Bijzondere beschermingsconstructies doordat de wetgever laat was
met het beschermen van de werknemer zijn de werknemers zelf iets
gaan verzinnen. Dit werd de vakbond. Leidt tot betere resultaten voor
individuele werknemers. Daarom besloot de wetgever niet alles dicht
te timmeren.
• dwingend recht
• ¾-dwingend recht op het moment dat de cao bepaalt dat het
niet geldt, geldt het niet bijv. 7:628 (bij geen werk door risico
werkgever, toch recht op loon) De cao kan dit weg contracteren
(lid 7). De vakbond heeft immers mee onderhandeld over de cao
dus er zal wel voldoende bescherming zijn voor de werknemer.
7:628 lid 5: gedurende het eerste half jaar kan schriftelijk worden
bedongen dat hoewel door het risico van de werkgever niet
gewerkt kan worden, er toch geen loon betaald hoeft te worden
(vooral ivm seizoenswerk).
• 5/8-dwingend recht. Hierbij kan men in overleg met de
ondernemingsraad afwijken. Met name publiekrechtelijk
geregelde rechten (bijv. arbeidstijdenwet).
• semi-dwingend recht mag bij arbeidsovereenkomst worden
afgeweken
Toch soms publiekrecht bij arbeidsrecht
Omdat de overheid ook gewoon belangen heeft, zoals een goede
economie en veiligheid en gezondheid van de werkenden (anders moet de
overheid immers een uitkering gaan betalen). Als BW niet voldoet, bijv
art. 7:630 e.v. (Wet Minimumloon) en art. 7:658 (Arbo-wet/ArbTijdenWet)
worden gesanctioneerd in het geval van niet-naleving.
Soms wordt er geschoven van publiek naar privaat bijvoorbeeld het
privatiseren van de Ziektewet.
Doel arbeidsrecht
• Economische ordening, rust op arbeidsmarkt
• Vooral: bescherming van economisch zwakke werknemer. Partijen
kunnen de rechten van de werknemer niet weg contracteren.
• Maatschappelijk belang bij de arbeidsovereenkomst:
• belastingen
• premies sociale verzekeringen
, • medezeggenschap etc.
De arbeidsovereenkomst wordt daardoor een vrij zware overeenkomst
waar veel belangen vanaf hangen.
Definitie arbeidsovereenkomst
Art. 7:610 BW - als is voldaan aan de elementen:
• Arbeid
• Alles wat de werkgever je opdraagt om te doen. Kan dus ook thuis
zitten zijn. Indien het gaat om een leerovereenkomst (bijv. een
stage) is er geen sprake van arbeid in de zin van de wet)
• Loon
• 7:617 kan alles zijn wat als tegenprestatie voor de arbeid wordt
gegeven. Er is geen sprake van loon als je hier specifiek van afziet.
• In dienst (ondergeschikt)
• Werkgever moet kunnen sturen. Aangenomen wordt dat de
werkgever instructies geeft of kan geven. Zelfstandige
beroepsuitoefening betekent niet dat er geen gezagsverhouding is!
Als hieraan is voldaan is er een arbeidsovereenkomst, met alle regels en
bescherming die hieraan verbonden zijn
HR Groen/Schroevers
Voor het antwoord op de vraag of een arbeidsovereenkomst is gesloten:
“is bepalend wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen
stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop ze feitelijk aan de
overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud
hebben gegeven.”
Als je dit zuiver leest zouden partijen dus zelfs kunnen bepalen wat voor
soort overeenkomst ze hebben. Dit is echter niet het geval. Men kan zich
niet onttrekken aan de wet door de overeenkomst anders te kwalificeren.
Blijkt uit:
HR Beurspromovendi
1) Bedoeling is van secundair belang.
2) Uitvoering van overeenkomst is doorslaggevend, slechts bij twijfel
daarover is bedoeling van belang.
Anders gezegd: partijen willen geen arbeidsovereenkomst vanwege de
juridische gevolgen maar gedragen zich wel als of er
arbeidsovereenkomst is, dan is er dus een arbeidsovereenkomst
HR Gouden kooi
Partijen noemden het uitdrukkelijk een overeenkomst van opdracht en
geen arbeidsovereenkomst. Bleek echter toch een arbeidsovereenkomst
te zijn omdat aan alle elementen van 7:610 is voldaan.
HR Kriterion
Dat leden van een vereniging mede het beleid bepalen, niet betekent dat
er geen sprake kan zijn van een gezagsverhouding. Volgens de Hoge Raad
, doet dit feit er niet aan af dat – kort gezegd – de vereniging aan de leden
instructies kan geven
Rechtszekerheid
Rechtszekerheid verzet zich tegen geruisloze omzetting van de ene vorm
van contract naar de andere vorm van contract. Je moet een moment
aanwijzen waarop een dergelijke wijziging zich zou hebben voltrokken
(HR ABN AMRO/Mahli)
De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als uitgangspunt
Dat volgt uit:
- art. 7:610a BW (rechtsvermoeden)
- art. 7:668a BW (tijdelijke arbeidsovereenkomst)
- art. 7:690 BW (uitzendovereenkomst)
- Europees recht (zie bijv. Richtlijn 99/70)
Arbeidsovereenkomst onbepaalde tijd is het entreebiljet voor alle
arbeidsrechtelijke bescherming, zoals ontslagbescherming
(transitievergoeding), loondoorbetaling bij ziekte en het verkrijgen van
een hypotheek
Flexibele arbeid
Kan, maar wetgever probeert gebruik in te dammen:
- Tijdelijke arbeidsovereenkomst (art. 7:667, 668 en 668a)
o Einde van rechtswege (treedt ook in bij ziekte werknemer)
o Ketenregeling max. 3 x of max 2 jaar, bij cao te verlengen tot
max. 6 X of max. 4 jaar
- Oproepovereenkomst
o Geen loondoorbetalingsverplichting ogv art. 7:628 BW, bij cao te
verlengen,
- Uitzendovereenkomst (Art. 7:690/691 BW)
ZZP’er
Werkt met opdrachtovereenkomst (7:400)
o Dus geen arbeidsovereenkomst, maar ook opdrachtnemer moet
naar opdrachten luisteren, (7:402 BW), dus ‘soort van
ondergeschiktheid’
Verschil met werknemer is moeilijk aan te geven, tot voor kort VAR, nu
wet DBA, met alle onrust van dien.
Aantal zzp’ers stijgt heel hard. Vooral fiscaal gedreven
Schijnzelfstandigheid levert momenteel veel problemen op.
EU-recht
Dat kent een eigen werknemerbegrip Of er sprake is van een
werknemer moet worden beoordeeld aan de hand van het begrip in
artikel 45 VWEU
Staat hetzelfde als art. 7:610 BW (arbeid, loon, gezag), maar is veel
ruimer. Je moet bij de richtlijn steeds kijken welke werknemer wordt
bedoeld, en dat verschilt steeds. Wat we naar NL-recht als
